Questo spazio è riservato ad annotazioni e commenti di sentenze amministrative.
Critiche, pur aspre, non possono che giovare alla cultura giuridica.
Esse addestrano le coscienze al leale dibattito e al confronto delle opinioni, affinando la sensibilità dei giuristi.
Qui di seguito una interessante sentenza del Consiglio di Stato in tema di offerte anomale negli appalti di lavori pubblici, con nota critica del dott. Angelo Giuseppe Orofino.

"Ratio della disciplina delle offerte anomale è quella di tendere al contemperamento di due diversi interessi: da un lato si pone l’opportunità di assicurare all’amministrazione l’aggiudicazione del contratto al prezzo più basso; dall’altro si colloca l’esigenza di impedire che offerte troppo esigue, apparentemente idonee a realizzare un maggiore risparmio di spesa, risultino in concreto poco convenienti per l’amministrazione determinando irregolarità e ritardi nell’esecuzione dei lavori e alimentando un contenzioso ampio e costoso. 
In base al disposto dell’art. 21 comma 1 bis della L. 109/94 vi sono due sistemi di valutazione delle offerte anomale tra loro autonomi e distinti, e considerati dal legislatore su di un piano di sostanziale "equiordinazione", riguardando ipotesi nettamente differenziate. Per gli appalti sopra soglia, il principio informatore in materia è costituito dalla verifica in contraddittorio. Viceversa per gli appalti infracomunitari disciplina ordinaria è costituita dalla procedura di esclusione automatica. Ciò comporta, da un punto di vista sistematico, che la disciplina dell’esclusione automatica è, limitatamente agli appalti sotto soglia, espressione di una regola generale.
La valutazione delle offerte anomale attraverso il procedimento di verifica in contraddittorio implica da parte delle stazioni appaltanti un apprezzamento di notevole complessità, esigendo particolari misure organizzative da parte delle varie amministrazioni non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto. Il procedimento di esclusione automatica, invece, consente un notevole snellimento dell’attività amministrativa, garantendo la celerità della realizzazione delle opere, e diminuendo il rischio di un distorto uso del potere amministrativo".
(CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - 4 MARZO 1998 n. 226 - Pres. Paleologo, Est. Lipari - Rotice A. S.a.s.  c. Florio Floriano S.r.l. e Comune di Foggia)

Angelo Giuseppe Orofino

L’automatismo nell’esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici sotto soglia.

1. Considerazioni preliminari. - Quando si parla di offerte anomale negli appalti pubblici si intende riferirsi a tutta una serie di offerte che per il loro ribasso, eccessivo rispetto alla natura dei lavori da eseguire, fanno dubitare della serietà dell’offerta stessa. Si tratta in buona sostanza di offerte contenenti ribassi tali da assicurare all’impresa offerente l’aggiudicazione della gara, ma non in grado, ad aggiudicazione avvenuta, di assicurare all’imprenditore un profitto adeguato.

Come ovvia conseguenza del mancato (o insufficiente) guadagno, si ha che spesso i lavori appaltati a questa tipologia di offerenti non vengono portati a termine nei tempi previsti, ovvero vengono eseguiti con materiali di scarto, ovvero ancora si ha che l’appaltatore procede alla richiesta di varianti in corso d’opera, con conseguente lievitazione dei prezzi tale da vanificare persino il risparmio realizzato dalla stazione appaltante aggiudicando all’offerta più conveniente dal punto di vista strettamente economico[1].

Pertanto nell’esperimento delle pubbliche gare le amministrazioni sono obbligate, ai fini dell’individuazione del soggetto aggiudicatario - che poi deve essere quello tra i partecipanti alla gara che meglio garantisce la realizzazione del pubblico interesse[2]- a valutare due elementi.

Il primo di essi è la idoneità del vincitore della gara a realizzare l’opera, eseguire la fornitura o il servizio, con le caratteristiche preordinate dall’amministrazione e nei tempi dalla stessa prefissati[3].

Solo in un momento successivo, e dopo aver vagliato attentamente la serietà degli offerenti e la loro idoneità ad eseguire l’opera (o il servizio o la fornitura) a regola d’arte, l’ente appaltante dovrà cercare di ottenere la prestazione in oggetto al miglior prezzo possibile[4].

Quanto detto risulta ancor più evidente se si considera come anche il potere di controllo di cui dispongono le amministrazioni è un potere per lo più virtuale, giacché in concreto i controlli e le verifiche sono di difficile realizzazione e spesso intervengono solamente ad opera ultimata, quando, cioè, non è più possibile porre rimedio[5].

Tutto questo considerato, e considerato soprattutto che principio regolatore delle pubbliche gare, in mancanza di normativa ad hoc in tema di esclusione delle offerte anomale, era quello di aggiudicare all’impresa che aveva presentato l’offerta più bassa[6], si comprende quanto impellente fosse l’esigenza di una regolamentazione normativa della materia. Essa sarebbe servita sicuramente a tutelare le stazioni appaltanti da eventuali offerte poco serie[7], ma sarebbe servita anche per la tutela della stessa economia di mercato[8], e degli interessi delle imprese offerenti[9].

2. Disciplina attuale e sua compatibilità con il diritto comunitario ed i principi costituzionali. - Nello scegliere il sistema di individuazione ed esclusione delle offerte anormalmente basse si sono presentate al legislatore nazionale due soluzioni. La prima è consistita nell’adozione di un metodo basato su di un procedimento nel quale è compito delle stazioni appaltanti l’individuazione delle offerte in sospetto di anomalia e l’esclusione delle stesse, ma solo dopo attenta verifica in contraddittorio con l’impresa. La seconda, invece, è consistita nell’adozione di un metodo di individuazione delle offerte anomale basato su di un automatismo in virtù del quale il legislatore fissa i criteri in base ai quali stabilire se un’offerta è anomala, dopo di che, l’offerta che dovesse essere qualificata anomala in virtù di siffatto automatismo, viene esclusa ipso iure dalla gara, senza che all’impresa offerente sia data la possibilità di fornire giustificazioni in merito all’offerta[10].

Ognuno di questi sistemi offre vantaggi e svantaggi, ed è di questi che il legislatore ha tenuto conto nell’apprestare la disciplina in materia.

Ora, a prescindere da quale sia stata l’evoluzione storica della normativa in tema di esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici infracomunitari[11], sta di fatto che con la legge 109/1994 e successive modificazioni il legislatore ha mostrato in maniera inequivoca di preferire - per gli appalti sotto soglia - il criterio di esclusione delle offerte anomale basato sull’automatismo[12].

Questo, anche in considerazione dello stridente contrasto con quanto previsto dalla normativa comunitaria, e quindi con la disciplina di esclusione delle offerte anomale per gli appalti sopra soglia (che è retta da un sistema di verifica in contraddittorio, temperato da un criterio di individuazione delle offerte da sottoporre a verifica imperniato su criteri matematici), ha posto dei problemi di compatibilità del vigente criterio di esclusione basato sull’automatismo sia con i principi costituzionali, che con la normativa comunitaria.

Ebbene, quanto al contrasto della disciplina in esame con le direttive comunitarie  in materia, benché si possa discutere della opportunità di mantenere o meno una disciplina in stridente contrasto con quella posta a livello comunitario[13], non pare potersi dubitare della possibilità del legislatore nazionale di discostarsi dalle direttive CEE[14].

Più spinosa diventa la questione quando si passa a parlare della legittimità costituzionale della norma prevedente l’esclusione automatica negli appalti infracomunitari.

A tal riguardo da più parti sono state avanzate formule dubitative in merito alla conformità della disciplina in materia agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.

Innanzitutto, si è detto che la disciplina dell’esclusione automatica contrasterebbe con l’art. 97 Cost., in quanto contraria ai principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa, poiché, impedendo all’amministrazione la verifica in contraddittorio, le impedisce di trarre vantaggio da offerte che, pur apparendo anomale, potrebbero essere, in concreto, effettivamente vantaggiose. Inoltre si ritiene che contrasterebbe con l’art. 41 della Costituzione perché lederebbe la libertà di concorrenza impedendo alle imprese realmente competitive di far valere tale competitività, ed infine sarebbe contraria all’art. 3 Cost. sotto un duplice profilo: da un lato per la disparità di trattamento degli operatori economici negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria rispetto agli appalti di importo pari o superiore, dall’altro per la irragionevolezza dell’esclusione automatica in luogo di quella previo contraddittorio, irragionevolezza che denoterebbe il vizio di eccesso di potere legislativo[15].

Ad una simile tipologia di argomentazioni non è rimasta insensibile neppure la giurisprudenza. Difatti si è assistito ad una serie di ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale nelle quali i giudici a quo hanno di fatto mostrato di aver fatto proprie le censure già mosse dalla dottrina[16].

La controversia è stata risolta dal Giudice delle leggi con sentenza n. 40/98[17]. In tale sede la Corte costituzionale ha rigettato la questioni di incostituzionalità delle norme in oggetto, ritenendo non irragionevole la disciplina de qua e non in contrasto con il principio del buon andamento.

Sostiene la Corte, con argomentazioni che paiono convincere, che negli appalti che non rientrano nella disciplina comunitaria, l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, può essere perseguita anche con finalità diverse da quelle della verifica in contraddittorio. Invero il buon andamento dell’azione amministrativa può concretarsi, oltre che nel raggiungimento di determinate finalità da parte degli organi a ciò deputati, anche attraverso la disciplina dei procedimenti amministrativi. Questa, in relazione alle finalità perseguite dal legislatore, potrà prevedere l’adozione di determinati meccanismi, i quali, anche se in riferimento ad un singolo appalto possono apparire più dispendiosi, con riferimento alla totalità degli appalti sotto soglia, trovano una loro ragion d’essere. Non si deve dimenticare, infatti, che anche il criterio dell’esclusione automatica delle offerte anomale, offre rilevanti vantaggi, tra i quali quello di evitare abusi e collusioni da parte di funzionari poco onesti, di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa, e portare ad una sensibile riduzione del contenzioso in materia. Evidentemente questi non sono vantaggi del tutto trascurabili; ed altrettanto evidentemente forniscono una chiara giustificazione alla disciplina in tema di esclusione automatica[18].

Quanto al contrasto con l’art. 41 Cost., non si vede dove esso sia. Questo articolo della Carta costituzionale parla libertà di iniziativa economica. Ed allora non si capisce come possa limitare l’iniziativa economica delle imprese una norma che semplicemente prevede il procedimento di esclusione automatica di offerte che per il loro ribasso molto elevato si ritiene possano essere poco serie. Quella in questione è semplicemente una delle tante regole (come quelle che prevedono la necessità di determinati provvedimenti permissivi per lo svolgimento di determinate attività commerciali) all’interno delle quali l’attività economica deve svolgersi.

Un’ultima notazione in merito al presunto contrasto del comma 1 bis, così come novellato, con l’art. 3 Costituzione. A tal riguardo deve notarsi che è certamente vero che vi è una disparità di trattamento tra operatori economici che presentino offerte in relazione ad appalti sopra soglia, ed operatori economici che le presentino in relazione ad appalti infracomunitari, ma questa disparità non contrasta con il dictum costituzionale in quanto la diversa complessità delle verifiche necessaria ad accertare la reale anomalia delle offerte ed il differente valore degli appalti, rende giustificabile una differente disciplina[19].

3. Il principio affermato nella sentenza. - Accertata la legittimità costituzionale del criterio dell’esclusione automatica, e, seppur limitatamente agli appalti sotto soglia, la sua conformità alle direttive comunitarie, non rimane - e qui il compito diventa più arduo - che valutare l’opportunità dell’utilizzo di un simile criterio piuttosto che quello della verifica in contraddittorio.

Per fare ciò può essere utile partire dalla lettura dei principi affermati nella sentenza che si annota[20]. In essa sentenza, pubblicata in un periodo di aperta ostilità nei confronti del metodo dell’esclusione automatica sia da parte della dottrina[21], che della giurisprudenza[22], si fanno delle affermazioni decisamente importanti.

Innanzitutto si dice che i due metodi di esclusione delle offerte previsti per gli appalti sopra soglia e per gli appalti sotto soglia, sono due sistemi di valutazione delle offerte anomale autonomi, distinti, e addirittura considerati dal legislatore su di un piano di sostanziale equiordinazione. Pertanto, negli appalti sotto soglia, l’esclusione automatica costituisce espressione di una regola generale, la quale, tutt’altro che essere in contrasto con i principi costituzionali, ne costituisce attuazione. Difatti, si legge nella sentenza n. 226/98, nelle gare relative ad appalti di minore importo - che notoriamente sono una miriade - cresce notevolmente il rischio di presentazione di offerte anomale, anche per la massiccia partecipazione delle cd. imprese marginali. Alla massiccia partecipazione di imprese consegue un numero molto elevato di offerte presentate, la valutazione in contraddittorio delle quali avrebbe, come ovvia conseguenza, un notevole appesantimento della procedura, che diventerebbe sempre più articolata e abbisognosa di particolari misure organizzative, da parte delle varie amministrazioni, non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto. Per non parlare poi dei problemi derivanti dal sorgere di un diffuso contenzioso, con quel che comporterebbe sia a livello di spese, sia a livello di rallentamento dei lavori.

4. Ragioni di critica e di consenso rispetto al sistema di esclusione automatica delle offerte anomale. - Prima di prendere posizione in ordine alle asserzioni contenute nella sentenza che si annota, può risultare utile passare in rassegna i vari vantaggi e svantaggi collegati ai due sistemi di esclusione delle offerte anomale.

Quanto al sistema di verifica in contraddittorio, esso se utilizzato al meglio, offre il vantaggio indiscutibile di fare in modo che offerte serie e realmente vantaggiose per l’amministrazione appaltante non vengano escluse ipso iure, solamente per il loro ribasso molto elevato, ma risultino aggiudicatarie della gara[23]. Si favorisce così la concorrenza e la competitività tra le imprese del settore, premiando quelle che realmente sono in grado di ottenere i risultati migliori.

Sotto altro profilo, infine, si ritiene che la regola della verifica in contraddittorio potrebbe essere utile per ottenere una maggiore responsabilizzazione dei pubblici funzionari, laddove oggi la deresponsabilizzazione di fatto dei funzionari amministrativi costituisce grave problema.

D’altro canto però, viene fatto notare che l’eccessiva discrezionalità può essere foriera di abusi da parte degli amministratori e di collusioni tra questi e le imprese partecipanti, il tutto in una materia nella quale - poiché riservata alla discrezionalità amministrativa - il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante solo ove via sia irrazionalità manifesta delle stesse o travisamento dei fatti[24], con il conseguente pericolo di grave compromissione della piena tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive delle imprese concorrenti garantita dall’art. 24 della Costituzione e di lesione del principio di par condicio delle pubbliche gare[25].

Ulteriori inconvenienti del procedimento di verifica in contraddittorio sono dati dal notevole appesantimento della procedura che si avrebbe se si sottoponessero a verifica le offerte sospette, e l’aumento del contenzioso che ne deriverebbe: difatti ogniqualvolta un’impresa dovesse essere esclusa quasi certamente impugnerebbe giurisdizionalmente il relativo provvedimento di esclusione, determinando così un aumento dei costi dovuti al contenzioso conseguente a queste procedure, ed inoltre un notevole ritardo nell’esecuzione dei lavori, dovuto a provvedimenti di autotutela o a misure cautelari giurisdizionali[26].

A ciò si aggiunga la incapacità degli enti appaltanti a compiere le verifiche necessarie per la valutazione dell’anomalia attraverso il procedimento in contraddittorio, esigendo tale valutazione l’utilizzo di particolari misure organizzative da parte delle varie amministrazioni, non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto.

Infine, quand’anche gli inconvenienti suesposti non si verificassero, rimane pur sempre una certa reticenza da parte degli amministratori pubblici all’utilizzo del potere di esclusione delle offerte anomale in seguito a verifica in contraddittorio anche per evitare le responsabilità connesse all’utilizzo di quel potere[27], ovvero per la preoccupazione politica di fare mostra di risultati di gara apparentemente più favorevoli, in quanto ottenuti a minor prezzo, e che diano un’immagine immediata di efficienza dell’agire amministrativo (salvo poi risolversi nella cattiva esecuzione dell’opera)[28].

Quanto al procedimento di esclusione automatica, i vantaggi dello stesso consistono nella rapidità con cui si definisce l’iter concorsuale, nella snellezza del procedimento volto alla individuazione ed alla relativa esclusione delle offerte anomale, alla certezza in ordine ai risultati raggiunti dalla commissione aggiudicatrice, al mancato aumento del contenzioso, ed alla maggiore trasparenza dell’azione amministrativa.

Circa gli svantaggi, si ha che con questo tipo di procedimento vi è il concreto rischio di esclusione di offerte serie e convenienti senza la previa possibilità di verifica delle stesse; ed inoltre il rischio di accordi tra più partecipanti alla gara volti ad alterare artificiosamente la soglia di anomalia.

5. Un tentativo di ricostruzione sistematica. Conclusioni. - Procediamo ora a tirare le fila del discorso si qui portato avanti per giungere a delle conclusioni.

Innanzitutto occorre stabilire se quello dell’esclusione delle offerte anormalmente basse costituisca principio generale dell’ordinamento o meno.

La risposta a tale quesito non può essere che positiva. Del resto l’appalto si configura come un contratto oneroso a prestazioni corrispettive, nelle quali ciascuna delle parti si sobbarca un sacrificio per conseguire un vantaggio. Esso è un contratto sinallagmatico, e come tutti i contratti sinallagmatici, è destinato ad essere dominato dai principi di lealtà e buona fede, il che vuol dire anche obbiettiva affidabilità delle proposte. Quanto detto, se vale per i contratti stipulati tra privati, a maggior ragione vale per i contratti nei quali è parte una pubblica amministrazione. Pertanto, di fronte a qualsiasi offerta, la parte potrà sempre valutarne la serietà e rifiutare la stipulazione del contratto qualora dovesse ritenere la proposta dell’altro contraente non affidabile. Nel caso di pubbliche amministrazioni questa facoltà diventa potestà, cioè potere-dovere conferito agli organi amministrativi per il perseguimento dell’interesse pubblico.

Ne consegue che l’esclusione delle offerte incongrue costituisce principio di carattere generale, volto a garantire la serietà del procedimento e quindi posto a garanzia dell’amministrazione in applicazione del più generale principio secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede[29].

Sulla scorta di quanto detto, quindi, va contrastata l’opinione di chi ha ritenuto che: “l’esclusione dell’offerta anomala rappresenta un evento eccezionale, all’esito di un procedimento facoltativo ed eventuale, mentre il mantenimento in gara dell’offerta più bassa è la situazione normale”[30]: essa non tiene conto che “il diniego di approvazione di una gara di appalto per eccessività del ribasso tende al perseguimento dell’interesse pubblico - nel quale si identifica l’interesse dell’ente committente - alla corretta esecuzione delle opere, dovendosi evitare che le imprese, indotte ad elevare in misura abnorme i ribassi per assicurarsi i lavori, tentino di riequilibrare il sinallagma contrattuale frapponendo contestazioni e difficoltà in sede esecutiva, con inevitabili ripercussioni sulla corretta realizzazione delle opere e sul rispetto dei previsti tempi di ultimazione”[31].

Stabilito che il procedimento di esclusione delle offerte anormalmente basse è istituto di carattere generale dell’ordinamento, applicabile a tutte le gare[32], rimane da individuare il criterio generale di esclusione delle offerte per gli appalti infracomunitari: quello di verifica in contraddittorio ovvero quello di esclusione automatica.

A ben vedere con l’avvento della legge quadro il legislatore è stato chiaro nell’indicare quest’ultimo come regola generale. In favore della tesi che qui si espone soccorre il notare che, seppure l’art. 21 della L. 109/94 sia stato modificato più volte, ed alla formulazione originaria sia stato aggiunto un comma 1 bis, la volontà del legislatore di preferire il procedimento di esclusione automatica a quello della verifica in contraddittorio, risulta chiaramente dalla lettera del comma 1 bis, sia nella formulazione originaria, che in ogni successiva modifica[33].

D’altronde questa scelta offre vantaggi indiscutibili: non si sta a ripetere quanto si è già detto[34], semplicemente si vuol ricordare come anche la celerità (per minor aggravio procedimentale e per il mancato sorgere di contenzioso), la trasparenza, e gli altri vantaggi che sono connessi all’utilizzo di un simile sistema, sono beni giuridici suscettibili di valutazione anche sotto il profilo monetaristico, essendo quantificabili economicamente i benefici ottenuti con il procedimento di esclusione automatica. E questi benefici, ad avviso di chi scrive, compensano ampiamente il mancato risparmio dovuto all’esclusione - in quanto qualificate come anomale - di offerte concretamente vantaggiose per l’amministrazione.

Non si deve dimenticare quanto si è già detto, e cioè che negli appalti sotto soglia le offerte presentate sono una miriade: per valutare concretamente la reale convenienza delle stesse sarebbero necessarie sia strutture e apparati in grado di analizzare con opportuna perizia la composizione delle offerte; sia - ed è qui la nota dolente - amministratori scrupolosi e coraggiosi. Già coraggiosi giacché sarebbe difficile da adottare un provvedimento di esclusione di un’offerta con ribasso maggiore, ancorché anomala, per un duplice ordine di ragioni: in primis perché è sempre soluzione più semplice e comportante minori responsabilità quella di aggiudicare al minore offerente; ed inoltre perché sarebbe impopolare e poco opportuno da un punto di vista strettamente politico (nel senso di fare bella mostra di appalti affidati a prezzi irrisori, salvo poi lamentarne la cattiva esecuzione) un simile provvedimento di esclusione.

Ed inoltre, in molte occasioni sarebbe difficile scegliere tra offerte molto vicine tra di loro, escludendone una perché anomala, ed invece aggiudicando ad un’altra che sostanzialmente non si discosta molto dalla prima. Difatti nelle gare sotto soglia spesso accade che le ditte partecipanti ad una gara siano numerose. Conseguentemente, se si appurasse la sicura anomalia dell’offerta più conveniente dal punto di vista economico, diventerebbe difficile scegliere a chi aggiudicare tra quelle offerte vicine alla soglia di anomalia (soglia che - volendo verificare in conreto l’anomalia delle offerte, e non con l’utilizzo di criteri basati su automatismi - non può che essere individuata con una certa approssimazione), e spesso contenenti prezzi non molto divergenti gli uni dagli altri. Un esempio può servire a chiarire. Si supponga che ad una gara partecipino un numero x di ditte. Si supponga sempre che l’offerta economicamente più conveniente presenti un ribasso del 30% sul prezzo a base d’asta, e che essa sia sicuramente anomala. Si continui a supporre che non debbano essere considerate anomale, invece, le offerte contenenti ribassi che si aggirino intorno al 20% di ribasso. Quale criterio dovranno utilizzare gli amministratori nello scegliere la ditta aggiudicatrice tra quelle presentanti ribassi del 19%, del 20% e del 21% sul prezzo a base d’asta ? Come potrà spiegare la stazione appaltante alla ditta prima esclusa che la sua offerta contenente un ribasso del 21% è anomala, mentre non lo è quella che contiene un ribasso del 20%. L’assurdo viene ancor più in evidenza ove si pensi che in questa tipologia di gare l’importo a base d’asta spesso non è somma di rilievo. La differenza tra un ribasso del 20% ed uno del 21% in questi casi si risolverebbe in cifre non ragguardevoli. Come spiegare allora ad un imprenditore che la sua offerta contenente un ribasso superiore di pochi milioni di lire al ribasso contenuto nell’offerta alla quale è stata aggiudicata la gara è anomala, mentre non lo è l’altra offerta discostantesi dalla sua di pochi milioni ?

Ed allora, è proprio per ovviare a simili inconvenienti che si è ritenuto opportuno introdurre un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia.

Certamente questo procedimento non è privo di inconvenienti, primo fra tutti la possibilità di accordi tra privati partecipanti volti ad alterare artatamente l’esito delle gare, ma questo non è che il rovescio della medaglia: ogni procedimento, ogni meccanismo ha vantaggi e svantaggi, e si rende opportuno mantenerlo operante qualora i primi siano più consistenti dei secondi. E nel caso di specie è opinione di che scrive che i vantaggi derivanti dal procedimento di esclusione automatica negli appalti infracomunitari siano tali da compensare gli svantaggi.

Certo, si può discutere se apportare al criterio attualmente utilizzato modifiche o cambiamenti[35], ma che negli appalti sotto soglia l’individuazione delle offerte anomale sia opportuno compierla con procedimenti basati sull’automatismo dell’esclusione, è cosa che ad avviso di chi scrive non può essere revocata in dubbio.

Qualcuno[36] ha ritenuto di ravvisare una intrinseca sfiducia del legislatore nei confronti dei sistemi di esclusione discrezionale caratteristica di alcuni Stati dell’area latino-mediterranea, mentre a livello europeo, o quanto meno a livello nord europeo, sono privilegiati i procedimenti di esclusione delle offerte solo dopo verifica in contraddittorio. Invero lo stesso autore mostra di essere consapevole che ciò accade “anche per la consapevolezza di poter disporre di rimedi normativi ampiamente in grado di tutelare gli interessi pubblici, attraverso precise norme sia sulla responsabilità politico-amministrativa dei funzionari, sia sulla responsabilità patrimoniale delle imprese”[37], laddove in Italia vige la irresponsabilità di fatto dei funzionari amministrativi. Ed anche questo ordine di considerazioni porta ad aderire al criterio utilizzato nella legge quadro in ordine all’esclusione delle offerte anormalmente basse.