Spunti di riflessione

Anno IV n. 4 - 2000

Il problema risarcibilità dei danni in sede amministrativa non è certamente nuovo alla cultura giuridica. Ciò che sembra oggi mutato è una diversa attenzione e una più acuta sensibilità generale, anche sulla spinta della cultura europea.
Qui di seguito una interessante disamina delle vicende normative e giurisprudenziali, sino alla recente riforma del processo amministrativo, da parte dell'avv. Andrea Sylos Labini

Andrea Sylos Labini

Risarcimento danni in sede di giurisdizione esclusiva dei T.A.R. : Fine di una tormentata vicenda ?

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fu introdotta nel nostro ordinamento con il Regio Decreto n.2840 del 1923. La finalità che animò il legislatore del 1923 fu quella di risolvere le disfunzioni causate dai complessi problemi di riparto di giurisdizione tra Giudice Amministrativo e Giudice Ordinario dovuti alla difficoltà di distinguere, in alcune delicate materie, i diritti soggettivi dagli interessi legittimi. Si introdusse quindi nel nostro ordinamento tale tipo di giurisdizione che attribuiva ad un solo organo giurisdizionale (il giudice amministrativo) la competenza a conoscere sia questioni afferenti a diritti soggettivi sia questioni attinenti ad interessi legittimi, nelle materie tassativamente indicate dalle legge.
La giurisdizione esclusiva ricevette poi nel 1948 l'imprimatur della Costituzione che all'articolo103, disciplinando il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e quello amministrativo, attribuì le controversie relative ai diritti al giudice ordinario e quelle relative agli interessi legittimi al giudice amministrativo, attribuendo però a quest'ultimo anche la giurisdizione sui diritti soggettivi "in particolari materie indicate dalla legge".
Nel 1971 fu varata la legge 1034 che, tra l'altro, effettuò una ricognizione delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ne delimitò i poteri. In particolare l'articolo 7 di tale legge nel terzo comma sottraeva alla cognizione dei T.A.R. in sede di competenza esclusiva tre tipi di questioni, ovvero le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche, l'incidente di falso, e le questioni patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di illegittimità dell'atto, che furono esplicitamente affidate al giudice ordinario In base al nuovo quadro normativo i T.A.R. , sia in sede di giurisdizione ordinaria di legittimità, sia in sede di giurisdizione esclusiva, avevano il potere di annullare gli atti illegittimi e di condannare la parte soccombente alle spese di giudizio, ma non quello di condannare la P.A. al risarcimento dell'eventuale danno. In conseguenza di queste disposizioni, il privato che avesse subito un danno a causa delle violazione di un diritto soggettivo con un atto illegittimo della P.A in una delle materie di giurisdizione esclusiva, avrebbe dovuto prima adire il giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, e poi ricorrere innanzi al giudice ordinario per il risarcimento del danno. La normativa, palesemente gravosa dal punto di vista processuale perché prevedeva un doppio giudizio per una singola questione, sollevò forti dubbi di compatibilità con la normativa comunitaria; il principio di pienezza della tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive comunitarie presuppone infatti che il giudice possa esercitare, oltre al potere di annullamento, tutti gli altri poteri necessari a garantire in modo pieno l'interesse dedotto in giudizio. I problemi creati da tali norme non sembravano risolvibili sul piano interpretativo e si auspicava un nuovo intervento legislativo che li superasse.
Il legislatore è nuovamente intervenuto a disciplinare la materia con il D.lgs. n. 80/98 che, a causa della sua formulazione non sempre perfetta dal punto di vista tecnico, ha causato numerosi problemi interpretativi. Uno dei punti focali della riforma operata da tale decreto è rappresentato dall' estensione della cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva alle controversie relative al risarcimento del danno. L'articolo 35 del decreto in esame modificava infatti, al quarto comma, il succitato articolo 7 legge T.A.R., eliminando l'attribuzione dei diritti patrimoniali conseguenziali al giudice ordinario Inoltre, al primo comma, stabiliva che il giudice amministrativo "nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno". Di particolare rilevanza era anche il terzo comma dell'articolo 35 , secondo il quale il giudice amministrativo "nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l'assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d'ufficio, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento." . Sembrava quindi evidente, alla luce di tali norme , l'intento del legislatore di fornire il giudice amministrativo di tutti i poteri, sostanziali e procedurali, per risarcire il danno almeno nelle materie di nuova giurisdizione esclusiva, cioè quelle introdotte dagli artt. 33 e 34 del D.lgs. 80/98. Non era però chiaro se il legislatore avesse voluto estendere, con una formulazione del tutto infelice, le novità dell' articolo 35 a tutte le materie di giurisdizione esclusiva, e quindi anche a quelle precedenti al D. lgs.80/98, o avesse voluto piuttosto limitare le novità dell'articolo 35 alle sole materie introdotte nella giurisdizione esclusiva dagli articolo 33 e 34, creando però un incomprensibile ed ingiustificabile iato tra le nuove e le vecchie materie di giurisdizione esclusiva. La dottrina era così irrimediabilmente divisa tra chi, da un lato, riteneva insuperabile la lettera della legge e chi, dall'altro, rifiutava di accettare una soluzione assolutamente illogica e contraria alla ratio di "economia processuale" del decreto stesso. Il decreto legislativo 80/98 però porgeva il fianco ad altre critiche. Furono infatti manifestati taluni dubbi in ordine alla legittimità costituzionale degli articoli 33 e 34. In particolare, ci si pose il problema se la legge delega consentisse un'estensione integrale della giurisdizione esclusiva alle materie dei servizi pubblici e dell'edilizia urbanistica (come in effetti ha fatto il legislatore delegato) o non limitasse piuttosto l'estensione della giurisdizione ai soli diritti patrimoniali conseguenziali alle pronunce di annullamento di atti amministrativi in tali materie. Si era infatti rilevato come la dizione letterale della lettera g) del quarto comma dell'articolo 11 della legge 59/97 facesse propendere per un'interpretazione restrittiva, disponendo l'estensione della giurisdizione esclusiva "alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali … in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici". La Corte Costituzionale è intervenuta sull'argomento, e con la pronuncia del 17 luglio 2000 n. 292 ha dichiarato l'incostituzionalità degli articoli 33 e 34 per violazione dell'articolo 76 della Costituzione (eccesso di delega).
La Corte ha riscontrato proprio una non autorizzata estensione della delega, in quanto il legislatore delegato è passato dall'aspetto specifico dei diritti patrimoniali conseguenziali, alle materie nel loro complesso. Secondo la Corte la devoluzione di materie alla giurisdizione esclusiva non corrisponde alla volontà del legislatore delegante, costituendo tali materie solo "l'ambito all'interno del quale la giurisdizione esclusive deve essere estesa" , con riferimento ai diritti patrimoniali conseguenziali. Il legislatore delegato avrebbe dovuto quindi limitarsi a concedere al giudice amministrativo, tanto in sede di legittimità che di giurisdizione esclusiva, la possibilità di conoscere dei diritti patrimoniali conseguenziali (fino ad allora attribuiti al giudice ordinario) e di concedere il risarcimento dei danni nelle materie dell'edilizia, urbanistica e servizi pubblici. A giudizio della Corte il legislatore delegante non intendeva affatto estendere l'ambito della giurisdizione esclusiva e quindi la violazione degli articoli 76 e 77 della Costituzione per eccesso di delega "è palese".
Dopo la pronuncia della Corte che ha sostanzialmente eliminato gli articoli 33 e 34, e senza di essi il 35 ha perso ogni valore, si è venuto a creare un vuoto legislativo, che di fatto riportava in vigore la normativa della legge 1034/71 nella sua originaria formulazione. Ma il 21 luglio , dopo soli 4 giorni dalla pronuncia della Corte, il legislatore è nuovamente intervenuto a sistemare la materia emanando una legge, la n. 205/2000, che da lungo tempo era in cantiere come "progetto di riforma del diritto amministrativo".
Del tutto peculiare è il fatto che il legislatore , nell'articolo 7 della legge 205, abbia riproposto integralmente gli ormai abrogati articoli 33, 34 e 35 del d.lgs. 80/98. Nonostante alcune modifiche nel testo, rimane viva l'impressione che il legislatore abbia "introdotto dalla porta ciò che era uscito dalla finestra", immettendo gli articoli viziati di incostituzionalità in un testo legislativo autonomo, libero da ogni problema di eccesso di delega. La nuova disciplina presenta comunque numerose novità di rilievo.
Una prima fondamentale differenza con gli articoli contenuti nel d.lgs.80/98 è data dalla nuova formulazione dell'articolo 35 dal quale, per effetto della lettera c) dell'art. 7 della legge 205/2000 viene eliminato l'inciso "ai sensi degli articoli 33 e 34". Il nuovo articolo 35 infatti recita :" Il giudice amministrativo nelle controversie relative alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. La portata innovativa della norma è molto forte, perché supera tutti i problemi già esaminati sulla estensibilità o meno del risarcimento del danno alle "vecchie" materie e stabilisce esplicitamente la possibilità per il giudice amministrativo di risarcire il danno in tutte le materie di giurisdizione esclusiva . Inoltre, nel terzo comma del nuovo articolo 35 si stabilisce che il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva "può disporre l'assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d'ufficio, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento". Ancora più importante è però il quarto comma del nuovo articolo 35 in cui si modifica il terzo comma dell'art. 7 della legge 1034/71 e si afferma che "il T.A.R., nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali conseguenziali".
Il principio introdotto dalla norma è di importanza fondamentale perché attribuisce esplicitamente al giudice amministrativo in sede di giurisdizione "normale" di legittimità la possibilità di conoscere le questioni relative al risarcimento dei danni. Per apprezzare la straordinaria importanza della norma bisogna ricordare che per quasi un cinquantennio nel nostro ordinamento è stato in vigore il cosiddetto dogma dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi che ha resistito a numerosi attacchi da parte della miglior dottrina. Solo nel 1999, con la storica sentenza n.500, la Suprema Corte aveva superato il dogma, ammettendo la possibilità, per il solo giudice ordinario, di stabilire il risarcimento per lesione di un interesse legittimo. La sentenza aveva una portata innovativa enorme, ma lasciava tuttavia aperta la possibilità di un eventuale ( e non insolito) revirement della Corte di Cassazione; rimaneva tra l'altro il problema pratico che al giudice amministrativo mancavano gli strumenti processuali per risarcire il danno. Con il nuovo comma 4 dell'articolo 35 il legislatore ha fatto proprie le conclusioni della Corte elevandole alla dignità di legge, ed ha inoltre attribuito al giudice amministrativo gli strumenti processuali per risarcire il danno. È anche da notare come l'articolo 16 della legge 205/2000 abbia concesso al giudice amministrativo la possibilità di integrare l'istruttoria mediante consulenza tecnica, superando così anche eventuali problemi probatori.
Un ultimo spunto per una nota "di colore" è data da un inspiegabile atecnicismo nella legge in esame. Anche se gli interpreti si sono dovuti da sempre misurare con più o meno grandi disarmonie del sistema, dovendo a volte superare sul piano ermeneutico vere e proprie contraddizioni tra norme contenute in disposizioni diverse, emanate da fonti diverse, è probabilmente la prima volta che la stessa legge regoli la stessa fattispecie due volte in due articoli diversi, con testi simili ma con discipline in parte differenti. È il caso della legge n. 205 che prima stabilisce nell'articolo 6 : "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria", e poi, nel vicino articolo 7 lettera d) ribadisce :"Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie … aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolti da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale". Sembra che l'imbarazzante duplicazione vada valutata come un chiaro esempio di error calami e quindi l'interprete debba fare riferimento alla disciplina dell'articolo 6, essendo quella dell'articolo 7 una mera riscrittura della vecchia lettera e) dell'originario articolo 33 del d.lgs. 80/98 che probabilmente avrebbe dovuto essere eliminata nella sua nuova formulazione.