Prendendo avvio da una interessante decisione del Consiglio di Stato, l'avv. Teresa Gentile affronta il dibattuto problema dell'ambito territoriale in cui le società miste possono operare.

L'ambito territoriale di operatività delle società miste, per la gestione dei servizi pubblici locali: una querelle ancora irrisolta.

Teresa Gentile

 “Ai sensi dell'art. 22, comma 3, lettera c) della legge n. 142/1990, nel testo introdotto dell'art. 17, comma 58 della legge n. 127/1997 (oggi art. 113, comma 1 lettera c) del T.U.E.L. approvato con il D. Lgs. n. 267/2000,  le società a prevalente capitale pubblico, costituite dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici, possono operare anche al di fuori del territorio dell'ente locale che le ha costituite, purché l'impegno territoriale non distolga, in concreto, da quello primario, rilevanti risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità per la collettività di riferimento”. Consiglio di Stato, sez. V 3.9.2001 n. 4586

1. La vicenda

E' questo l'interessante principio sancito dal Consiglio di Stato, sez. V nell'arresto del 3.9.2001 n. 4586, con il quale i giudici di suprema istanza affrontano, con ampia e articolata motivazione, una serie di importanti problemi in tema di gestione di servizi pubblici locali, non ancora ricomposti nonostante il varo del nuovo T.U.EL., che segnano allo stato dell'arte forti tensioni in dottrina e significative oscillazioni giurisprudenziali.

La decisione, in riforma della sentenza gravata TAR Toscana, sez. 1 15.1.2001 n. 24, accoglie gli appelli principali interposti sia dal raggruppamento affidatario del servizio, facente capo alla società Suez - Lyonnaise des Eaux, sia dal consorzio Autorità dell'ambito territoriale dell'Alto Valdarno n. 4 (Aato n. 4 della Toscana), nonchè l'appello incidentale di uno dei comuni consorziati.

La vicenda concerne la gestione del servizio idrico integrato, ex art. 4, IC. lett.f) della legge n. 36/1994, che il Consorzio costituito tra i Comuni dell'Aato n.4 della Regione Toscana ai sensi dell'art. 8, II c. della legge cit., ha deciso di espletare tramite la costituzione di una s.p.a. mista a prevalente capitale pubblico, in applicazione dell'art. 9, II c. della legge Galli, che rinvia sul punto all'art. 24 della legge n. 142/90.

La scelta del partner di minoranza (46% del capitale sociale della costituenda società) è avvenuta con regolare procedura di evidenza pubblica, ancorché anomala, in quanto priva della fase di preselezione e informata allo schema dell'appalto-concorso, ma comunque ossequiosa dei principi della contabilità dello Stato e della contrattualistica degli enti locali.

L'aggiudicazione è stata operata a favore dell'A.T.I. facente capo alla Suez­Lyonnaise, dando vita alla costituzione della "Le nuove acque s.p.a", affidataria,  per l'appunto, del servizio di che trattasi.

Gli atti della procedura di selezione sono stati avversati dinanzi al TAR della Toscana dall'A.T.I., seconda classificata facente capo alla società Vivaldi.

I giudici di prime cure hanno accolto parzialmente l'impugnazione e, ravvisando la sussistenza di vizi di legittimità nella fase di aggiudicazione, hanno annullato gli atti concernenti l'esito della selezione, la costituzione della società mista e l'affidamento ad essa della gestione del servizio idrico integrato dell'Aato n. 4.

In sostanza, il TAR Toscana ha accolto la prospettazione della ricorrente, secondo la quale uno dei motivi per cui la controinteressata Suez Lyonnaise non poteva aggiudicarsi il servizio dei Comuni compresi nell'Aato n. 4 consisteva nella partecipazione dell'Amga (s.p.a. dei servizi idrici di proprietà del Comune di Genova con il 51% del capitale, derivante da trasformazione di azienda speciale ex art. 115 T.U.E.L.) al raggruppamento vincitore, con una partecipazione finanziaria del 2%. Di talchè, l'Amga non avrebbe potuto operare in Toscana, in quanto limitata dalle finalità pubblicistiche per le quali è stata costituita.

Secondo i giudici toscani, anche dopo l'incidente novella di cui all'art. 17, comma 58 della legge n.127/97, resterebbe preclusa alle s.p.a. e/o alle s.r.l., costituite per la gestione dei servizi pubblici locali a prevalente capitale pubblico, l'assunzione di attività extra moenia, e ciò in ossequio al c.d. "principio di strumentalità dell'attività di gestione", che identifica lo scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali, perseguibili attraverso l'attività di gestione funzionalmente svolta dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa è costituita, accolto, per l'appunto, dal legislatore della Bassanini bis. Con il precipitato logico, che l'assunzione di altri impegni imprenditoriali, coerenti con gli scopi sociali della società mista, al di fuori dell'ambito territoriale degli enti di cui è espressione, si tradurebbe nella sottrazione di parte dell'organizzazione societaria alle esigenze della comunità locale, per la sua utilizzazione in scopi estranei a quelli per i quali la società stessa è stata costituita.

Di talché, in definitiva, secondo i giudici di prima istanza l'Amga, a causa delle limitazioni che le finalità pubblicistiche impongono sul piano dell'ambito territoriale dell'attività sociali che può assumere e svolgere, era priva della legittimazione in ordine all'assunzione del servizio idrico integrato de quo, con conseguente illegittimità della selezione compiuta a favore del raggruppamento affidatario che ne ha deciso la cooptazione.

2. L'attività extra moenia delle aziende speciali e delle S.P.A: miste: Indirizzi giurisprudenziali a confronto.

I giudici di Palazzo Spada, pur dando atto delle oscillazioni giurisprudenziali sul punto ed, in particolare, della progressiva evoluzione che ha visto la giurisprudenza amministrativa, specie quella di primo grado, prevalentemente assumere, in merito all'ambito territoriale di operatività delle s.p.a a partecipazione pubblica locale, una posizione piuttosto omogenea a quella adottata in relazione alle aziende speciali, sottopongono a revisione critica il suddetto orientamento della giurisprudenza dei TAR, rimarcando le differenze sul piano funzionale e disciplinare tra i due fondamentali moduli gestionali dei servizi pubblici locali azienda speciale e s.p.a, che si riverberano, di riflesso, sulla spinosa tematica dei limiti dell'attività extra moenia.

Per il Consiglio di Stato, i limiti di ammissibilità dell'attività extraterritoriale delle aziende speciali e delle s.p.a. non possono essere affrontati negli stessi termini logico - giuridici, perchè altrimenti la s.p.a. locale trasmoderebbe in una sorta di doppione dell'azienda speciale, in patente contrasto con le norme vigenti e in controtendenza con le linee di riforma del settore. Va, pertanto, ricusato sul piano logico ed interpretativo, per il giudice d'appello, ogni tentativo di omogenizzazione delle due formule organizzative considerate, specie sul piano degli ambiti funzionali e territoriali dell'attività gestoria da esse espletata. Non può obliterarsi la peculiarità della disciplina dell'azienda speciale, in ragione della sua differente natura giuridica di ente pubblico economico, strumentale, sia pur dotato di ampia autonomia gestionale imprenditoriale, soggetto istituzional­mente dipendente dall'Ente locale e con esso legato da stretti vincoli (cfr. Cds V, 19.9.2000 n. 4850 e 15.5.2000 n. 2735 Corte Cost. 12.2.96 n. 28). L'attribuzione della personalità giuridica non ha trasformato l'azienda speciale in soggetto privato, ma ha dato vita solo ad un nuovo centro d'imputazione autonomo di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune.

La s.p.a si configura, per contro, quale modulo gestorio alternativo, ancorchè non del tutto alieno a finalità e connotati ancora sostanzialmente pubblicistici.

Invero, secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, ai fini dell'identificazione della natura pubblica di un soggetto, la forma societaria assume veste naturale ed il perseguimento di uno scopo pubblicistico non è antinomico con il fine sociale lucrativo, di cui all'art. 2247c.c (cfr. Cds. V, 27.10.1998 n. 1478 e 1.4.2001 n. 1885). Ma tale prospettazione, rilevante in punto di riparto di giurisdizione per la sussumibilità delle società de quibus nel novero degli organismi al diritto pubblico e delle amministrazioni aggiudicatrici tenuti al rispetto dell'evidenza pubblica e quindi assoggettati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 6, Ic. della legge 21.07.2000 n. 205, non può giungere al punto di legittimare il tentativo di omologare le società miste alle aziende speciali, imponendo loro, in maniera indiscriminata, gli stessi stringenti limiti posti all'attività extraterritoriale di quest'ultime.

Limiti che si sostanziano per le aziende speciali nell'esistenza di uno stabile "collegamento funzionale" tra l'attività extramoenia, eccedente cioè l'ambito locale istituzionale di propria spettanza e le necessità della collettività locale rappresentata dall'Ente civico proprietario dell'azienda (cfr. Cds V, 6.4.98 n. 432 e 20.3.2000 n. 1520).

Sintomatiche, sul piano del diritto positivo, della necessità dello stabile collegamento teleologico tra l'attività dell'azienda e le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell'Ente costituente, sono le norme di jus singulare che facultano il Comune ad autorizzare l'estensione dell'attività dell'azienda speciale al territorio di altri enti locali, quali l'art. 5 del D.P.R. 04.10.86 n. 902 - del quale è discussa l'abrogazione implicita pur dopo l'entrata in vigore del D. Lgs. 18.8.2000 n. 267­e gli artt. 24 e 25 della 1. 142/1990, oggi confluiti negli art 30 e 31 del T.U.E.L. (cfr. TAR Veneto , 11.08.97 n. 1034).

Al di fuori di tali speciali ipotesi, riconducibili ai tradizionali moduli convenzionali e consortili previsti dall'ordinamento degli Enti locali, le aziende speciali non sono legittimate a partecipare, in concorrenza con altri operatori economici privati, alle gare d'appalto di pubblici servizi da svolgersi presso altri Enti locali.

Non così, per le s.p.a miste per la gestione dei servizi pubblici locali, dal punto di vista sia dei vincoli funzionali che delle attività consentite.

La V sezione del Consiglio di Stato nell'affermare, in sintesi, in punto di diritto che il divieto di extraterritorialità era legittimo per le aziende speciali, in quanto articolazione funzionale dell'ente locale, mentre non ha validità per le s. p. a. e/o s. r.l. che sono soggetti di diritto privato, dà atto preliminarmente in disamina della mancanza di unanimità di vedute sul punto, sia da parte della dottrina che della giurisprudenza, attesa l'assenza di specifici riferimenti normativi di jure condito (solo nel disegno di legge n. 4014 di riforma dei servizi pubblici sembra profilarsi una soluzione definitiva, del problema nel senso favorevole all'abolizione di ogni limite territoriale per l'attività delle società miste).

Invero, la querelle s'incentra sostanzialmente su due indirizzi antitetici. Da un lato, i fautori della preminente natura privatistica delle società de quibus, i quali considerano ammissibile l'estensione dell'ambito di operatività sociale, anche al di fuori dei limiti della circoscrizione dell'ente che ha costituito o partecipa alla società, suffragati, in tal senso, dalla suprema giurisprudenza amministrativa e dal Giudice delle leggi, sia pure in pronunce non più recentissime (cfr. Cds VI, 12.03.1990 n. 374 e Corte Cost. 02.02.1990 n. 51), secondo i quali: "il territorio può considerarsi limite all'esercizio di potestà pubbliche, ma non limite all'azione dell'Ente con riferimento alla sua capacità di diritto privato".

Dall'altro , l'indirizzo che potremmo definire pubblicistico, accolto dalla prevalente giurisprudenza dei T.A.R.,volto ad estendere alle società miste i principi da essa elaborati sul punto con riferimento alle aziende speciali, e teso ad enfatizzare il vincolo di tipo funzionale, che ha soppiantato quello precedentemente imposto dalla legislazione ante Bassanini,di ordine srettamente fisico-territoriale (cfr.Cds A.G. parere 16.5.96 n.90).

La sentenza che si commenta sottolinea come di recente specie nella giurisprudenza di primo grado, abbiano preso piede interpretazioni applicative piuttosto restrittive del vincolo di funzionalità inteso come "vincolo di scopo", limite istituzionale ontologico connaturato anche alla s.p.a. mista di gestione di servizi pubblici locali, che si traduce nella necessità del collegamento tra l'attività sociale svolta e la cura degli interessi della collettività (cfr T.A.R., Liguria II 8.5.97 n.134 e T.A.R. Lombardia, Brescia 21.8.98 n.746).

Con la conseguenza che, caduto definitivamente il criterio del territorio quale limite insuperabile per l'attività della società mista per effetto della modifica apportata dall'artt. 17, comma 58 della legge 127/97, questa incontrerebbe un nuovo limite invalicabile di intervento nello scopo ,consistente nella doverosa promozione dello sviluppo della comunità locale.

3. La rivisitazione critica del vincolo funzionale nel nuovo indirizzo intermedio del Consiglio di Stato.

L'eminenza della pronuncia in esame consiste nel rifiuto da parte del supremo Giudice amministrativo di entrambe le soluzioni "estreme" facenti capo rispettivamente agli indirizzi privatistico e pubblicistico e nell'accedere, per contro, ad un approccio interpretativo "intermedio", quasi compromissorio e che per questo desta qualche perplessità nell'interprete, laddove riconosce alle società di che trattasi un'operatività, sì, maggiore di quella delle aziende speciali, ma tuttavia non scevra di limiti.

In definitiva, il vincolo funzionale recuperato e riaffermato nella prospettazione accolta dal Consiglio di Stato - che ricusa la configurazione esclusivamente privatistica del modello della società mista locale quale soggetto tout court privato dotato di capacità imprenditoriali a tutti gli effetti e del tutto sganciato, anche funzionalmente, dalla collettività di riferimento - va dimensionato in concreto, di volta in volta, valutandone gli effetti nel caso di specie.

Occorre, in altri termini, verificare concretamente "se l'impegno extraterritoriale eventualmente distolga e in che rilevanza risorse e mezzi senza apprezzabili ritorni di utilità (anch'essi da valutarsi in relazione all'impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività di riferimento".

Il suddetto limite funzionale viene, dunque, ad operare in termini residuali nei confronti delle società miste, rectius in relazione a soggetti imprenditoriali di diritto privato, rilevando in senso negativo, onde evitare che l'attività extra moenia possa arrecare nocumento a quella istituzionale, ovvero alla collettività di riferimento.

Nel caso di specie, il Collegio ha escluso il diretto impegno gestorio dell'Amga in ambito extraterritoriale, bensì ha ravvisato l'assunzione da parte della ex azienda speciale di una mera partecipazione finanziaria, del tutto minoritaria (2%), nella nuova società preposta alla gestione del servizio idrico, inidonea ad integrare una rilevante distrazione di mezzi e risorse a discapito della collettività stanziale di riferimento, ovvero a determinare lo stigmatizzato depauperamento dell'organizzazione societaria, operante a servizio del Comune istitutore. Anzi, per contro, sono stati ipotizzati favorevoli ritorni di carattere finanziario, non del tutto trascurabili per una società quotata in borsa come l'Amga e collocata per il 49% sul mercato, anche mediante azionariato diffuso, nonchè vantaggi in termini di know-how acquisibile per il Comune costituente, a fronte di un'esposizione al rischio d'impresa quasi del tutto trascurabile e marginale, e d'ordine meramente finanziario.

Di talchè, mancando l'effettivo riscontro della censurata distrazione e/o sottrazione di parte dell'organizzazione societaria, in termini di risorse umane e materiali, alle esigenze della comunità locale, per la sua eventuale utilizzazione in scopi estranei a quelli istituzionali per i quali la società stessa è stata costituita, il Consiglio di Stato ha, in concreto, escluso ogni vulnus del vincolo funzionale con la collettività di riferimento.