Incontri
Anno
IV n. 4 - 2000
L'accertamento del passivo fallimentare
e l'opposizione allo stato passivo sono due tra i più significativi
momenti della procedura fallimentare.
Il dott. Nicola Magaletti, Giudice della Sezione Fallimentare del
Tribunale di Bari, ci guida attraverso la complessità delle
norme e la varietà delle interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali,
offrendo, su tali argomenti, una chiara ed esauriente trattazione
Nicola Magaletti
Magistrato del Tribunale di Bari - Sezione Fallimentare
Sommario:
I) L'ACCERTAMENTO DEL PASSIVO FALLIMENTARE L'accertamento del passivo
- Inderogabilità della domanda di ammissione al passivo e presupposti
del privilegio speciale - La domanda di insinuazione e l'accertamento
del credito - La natura giuridica dell'ammissione al passivo - Il
ruolo del curatore nell'ambito del procedimento - Iter dell'accertamento
del passivo e cause dl prelazione - Istanza di ammissione - Termini
- La formazione dello stato passivo: Il comma 3 dell'art. 95 L.F.
- L'adunanza dei creditori - I provvedimenti del giudice: art. 95
(Ammissione, rigetto, ammissione parziale del credito, esclusione
o limitazione dei privilegi) - Natura ed effetti dell'accertamento
- L'accertamento al passivo del fallimento di società di persone
- Le domande di rivendicazione, restituzione e separazione
II) L'OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO - La natura di impugnazione del
giudizio di opposizione - La legittimazione -L'introduzione dell'opposizione
- La costituzione delle parti - Modifiche introdotte dalla riforma
del processo civile - Riunione di giudizi - Interventi - L'istruzione
- Ammissione provvisoria del credito - Il problema dell'affissione
- L'appello - Il ricorso per cassazione
I
L'ACCERTAMENTO DEL PASSIVO FALLIMENTARE
L'accertamento del passivo
E' la fase della procedura più complessa da un punto di vista
giuridico ed anche la più significativa.
Tale fase infatti è quella che maggiormente contraddistingue
il fallimento dalla comune espropriazione forzata: entrambe hanno
finalità di tutela satisfattiva dei crediti e possono avere
una pluralità di creditori partecipanti all'espropriazione
del patrimonio del debitore ma solo nella procedura concorsuale vi
è una fase tendente non solo all' accertamento del diritto
del creditore munito di titolo esecutivo o comunque titolare di un
diritto di credito certo, liquido ed esigibile ma addirittura a formare
un titolo per crediti che al momento della dichiarazione di fallimento
non erano ancora certi o liquidi. Tale fase, inoltre, non concerne
solo crediti pecuniari ma anche diritti reali mobiliari su cose in
possesso del fallito.
I principi che regolano la fase di accertamento del passivo sono dettati
dagli artt. 51 e 52 L.F.
Le norme suddette pongono il principio cardine del totale accentramento
nella stessa e contestuale sede giurisdizionale di tutte le possibili
controversie ricadenti sui rapporti compresi nella procedura con esclusione
delle controversie relative a beni immobili o ad azioni di accertamento
prive di conseguenze patrimoniali e di alcune forme di esecuzione
previste da leggi speciali ( esecuzione esattoriale es. degli Istituti
di credito fondiario) o dall'art.53 L.F.
Inderogabilità della domanda di ammissione al
passivo e presupposti del privilegio speciale
Il procedimento di verifica del passivo è inderogabile, nel
senso che sono tenuti a presentare domanda di ammissione al passivo
tutti i creditori che intendono partecipare al concorso. Non sono
esclusi neppure i creditori che presentarono istanza di fallimento,
né quelli muniti di un titolo esecutivo definitivo, né
i creditori muniti di un titolo di prelazione.
A proposito di questi ultimi, va ricordato, , che il privilegio generale
si esercita su tutti i beni mobili del debitore, mentre il privilegio
speciale attiene soltanto a determinati beni mobili o immobili. Ne
consegue che il creditore che intende avvalersene è tenuto
a indicare esattamente tali beni nella sua domanda di ammissione al
passivo e che deciderebbe ultra o extra petita il giudice che ammettesse
in sede privilegiata il creditore che abbia omesso di fornirgli indispensabili
indicazioni.
Tuttavia, per ottenere la collocazione in sede privilegiata non è
necessario che i beni siano stati già acquisiti al fallimento
al momento della verifica del passivo, mentre è del tutto ovvio
che ove i beni in questione non siano stati rinvenuti dal curatore,
ovvero siano periti nel corso della procedura, ovvero siano stati
realizzati con un ricavo del tutto insufficente a tacitare i creditori
che su di essi devono prioritariamente soddisfarsi, i creditori medesimi
saranno degradati al momento del riparto, al rango di chirografari.
La questione invero ha formato e forma oggetto di ampio dibattito
in dottrina e giurisprudenza. Il problema assume notevole rilevanza
pratica, come è facilmente intuibile, nell'ipotesi in cui venga
proposto un concordato fallimentare. Ultimamente si sta affermando
la tesi secondo la quale i creditori sopraddetti conservano il diritto
a essere soddisfatti integralmente nell'ipotesi in cui venga proposto
e omologato un concordato.
Sono tenuti a presentare istanza di ammissione al passivo anche i
creditori muniti di titolo giudiziale irrevocabile proprio perchè
la fase in esame tende non solo ad accertare la esistenza di un credito
ma anche il diritto del creditore a partecipare alla ripartizione
dell'attivo.
La domanda di insinuazione e l'accertamento del credito
L'opinione secondo cui la forma prevista dall'art. 93 per l'accertamento
del credito è l'unica forma ammissibile è pressoché
unanime: ogni altra forma sarebbe non valida né sanabile o
convertibile. Va rilevato in proposito che secondo il più recente
orientamento della Cassazione anche nell'ipotesi di cessione di un
credito già ammesso al passivo fallimentare, il cessionario
deve proporre istanza di ammissione al passivo, ovviamente nella forma
dell'istanza al passivo non potendosi provvedere in via formale con
la semplice variazione dello stato passivo con l'indicazione del nome
del cessionario in luogo del cedente.
La stessa regola deve valere anche per il riconoscimento di qualsiasi
diritto preteso da un terzo sui beni di cui il fallimento abbia il
possesso: in altri termini, non può essere fatto valere un
diritto che incida nell'ambito del fallimento con il procedimento
ordinario di cognizione. Non è una questione di competenza,
in quanto il principio della vis actractiva agisce in un quadro completamente
diverso e quello sì opera direttamente sulla competenza, in
quanto attribuisce al tribunale che ha dichiarato il fallimento la
competenza a decidere sulle azioni che "derivano" dal fallimento
(art. 24 L.F.).
Quel che viene in considerazione è invece una questione di
proponibilità della domanda: devono essere dichiarate "oggettivamente"
improponibili le domande per l'accertamento dei crediti (o di altri
diritti) se non proposte nelle forme dell'insinuazione al passivo
In altri termini, a tutte le domande si estende obbligatoriamente
il procedimento della verifica fallimentare (intesa come forma di
garanzia del concorso di tutti i creditori). Il sistema è ricavabile,
oltre che dall'art. 93 L.F. dall'art. 103 L.F.: il legislatore, in
ossequio all'esigenza del contestuale accertamento della situazione
patrimoniale fallimentare, manifesta in modo inequivoco l'intendimento
di voler coprire l'intero arco delle azioni esperibili dal terzo in
relazione ai beni esistenti nel patrimonio del fallito con la sola
esclusione delle azioni immobiliari e delle altre sopraindicate. E
infatti l'art. 103, richiamando il rito dell'insinuazione al passivo
per le domande di rivendicazione, restituzione e separazione, ha voluto
comprendere sia le azioni di condanna sia quelle di mero accertamento
sulla titolarità di un bene in possesso o comunque nella disponibilità
del fallito.
Del resto, le peculiarità del procedimento di ammissione al
passivo (tra cui la facoltà dell'ufficio fallimentare di evitare
l'insorgere di un procedimento contenzioso) verrebbero irrimediabilmente
frustrate se si ammettessero forme equipollenti a quelle di cui agli
artt. 92 ss. L.F. e si consentisse la diretta instaurazione della
fase contenziosa.
Ma cosa accade se una domanda (di accertamento di un credito o di
un diritto su un bene o di condanna a un pagamento) sia stata proposta
in sede diversa? Il giudice potrà dichiarare l'inammissibilità-improcedibilità
d'ufficio? La questione risulta ormai definita in giurisprudenza con
la risposta negativa. L'inammissibilità può essere dichiarata
solo su eccezione dell'ufficio fallimentare (e quindi: del curatore
costituito in giudizio), che peraltro va disattesa dal giudice qualora
il creditore dichiari che non intende avvalersi della sentenza in
sede fallimentare).
Va peraltro chiarito che l'esclusività del procedimento di
accertamento (con le deroghe che appresso vedremo) non comporta alcuna
deroga alla giurisdizione, di modo che l'accertamento dell'esistenza
del diritto rimane riservato all'organo speciale, mentre il giudice
del fallimento controlla solo l'aspetto formale del titolo ai fini
della partecipazione al concorso.
È il classico esempio del credito tributario, il cui accertamento
è devoluto alla giurisdizione speciale delle Commissioni tributarie.
Al giudice delegato non è consentito entrare nel merito della
pretesa tributaria: egli deve limitarsi ad accertare l'esistenza del
titolo del credito (accertamento fiscale non impugnato con ricorso
o sentenza di una Comrnissione tributaria passata in giudicato), questa
comportando l'ammissione al passivo; se non esiste già un titolo
definitivo, il credito vantato dal fisco dovrà essere ammesso
al passivo con riserva all'esito del ricorso dinanzi alle Commissioni
tributarie.
Ancora deve osservarsi che le azioni esecutive individuali, se iniziate
prima del fallimento diventano improcedibili, se invece vengono iniziate
dopo la dichiarazione di fallimento sono nulle, secondo una parte
della dottrina, o inefficaci nei confronti della massa secondo altra.
Ugualmente sono improcedibili le azioni giudiziarie promosse nei confronti
del fallito prima o dopo la dichiarazione di fallimento (salvo le
eccezioni predette).
La natura giuridica dell'ammissione al passivo
Quanto alla natura giuridica dell' ammissione al passivo deve ormai
ritenersi superata la tesi che inquadra il procedimento negli schemi
di una volontaria giurisdizione con caratteri preminentemente pubblicistici
ed amministrativi, dovendosi invece propendere per la natura giurisdizionale
contenziosa del procedimento sia pure con i correttivi della previsione
di poteri ufficiosi del GD dovuti alla natura sommaria della procedura
nonchè ad esigenze di speditezza, bilanciata dalla possibilità
per il creditore escluso di richiedere l'apertura di una fase a cognizione
ordinaria mediante l'opposizione allo stato passivo.
Si è infatti osservato che nella fase sommaria vigono alcuni
principi caratteristici del giudizio contenzioso ordinario:
a) Principio dispositivo (desumibile dall'esame degli artt. 16 n.4,92
e 93) che comporta l'onere per il creditore di presentare la domanda
di ammissione al passivo (a differenza di quanto avviene nella liquidazione
coatta amministrativa) e l'ulteriore corollario che il giudice non
può andare ultra o extra petita; Es:credito privilegiato chiesto
in via chirografaria)
b) Principio dell'onere della prova desumibile dall'art.93.
Peraltro l'inserimento di tale procedimento nell'ambito
della procedura concorsuale con le evidenti necessità di snellezza
giustifica alcune differenze rispetto al giudizio contenzioso ordinario
quali:
1)il carattere collettivo del contraddittorio garantito dall'adunanza
dei creditori e dal potere a questi spettante di fare osservazioni
anche sui crediti altrui;
2) snellezza istruttoria che comporta il ricorso pressochè
assoluto alla prova documentale;
3) attribuzione al GD di poteri inquisitori che gli permettono la
ricerca della verità oltre i limiti previsti nel giudizio ordinario
mediante indagini ed acquisizioni di informazioni anche presso il
fallito.
4) sommarietà della motivazione,richiesta solo in
caso di esclusione del credito.
Deve a questo punto osservarsi che a volte la decisione del GD ed
ancor prima la posizione che assume il curatore è influenzata
da valutazioni non di carattere giuridico ma di mera opportunità
e convenienza connessi a vari elementi: natura ed entità del
credito, entità dell'attivo, rischio di soccombenza nel giudizio
di opposizione con le conseguenze connesse alle spese giudiziali.
Il ruolo del curatore nell'ambito del procedimento
Strettamente connesso alla qualificazione giuridica del procedimento
è il problema relativo alla individuazione del ruolo che il
curatore assume in esso. E' da ritenersi superata la tesi per cui
il curatore sia il sostituto processuale del debitore e che pertanto
si instauri un contraddittorio tra creditore e fallito sostituito
dal curatore.
Secondo altra tesi si instaurerebbe una contrapposizione tra creditore
che si insinua e gli altri creditori ed il curatore assumerebbe una
posizione di terzietà sia rispetto al fallito che al creditore.
Si è altresì sostenuto che il curatore sarebbe solo
portatore degli interessi dei creditori concorsuali in conflitto con
soggetti che non sono creditori ovvero non sono creditori concorsuali
( perchè il loro diritto non è mai sorto o perchè
è sorto in epoca succesiva al fallimento ).
Altri Autori ritengono che il Curatore nel procedimento di verifica
non fa valere un diritto della massa (perchè questa non è
organo collegiale titolare di diritti configurabile come un ente a
sè stante e perchè non ha legittimazione ad agire in
nome proprio per un interesse altrui come è previsto dall'art.43
per il fallito) ma assume la posizione di terzo che gli deriva dal
ruolo istituzionale che egli ha nel procedimento di verifica di ricostruzione
della massa passiva del fallito secondo criteri obiettivi di legalità
al fine di disciplinare il concorso dei creditori finendo per tal
modo indirettamente per tutelare anche gli interessi della massa e
finanche del fallito (es. concordato). Secondo tale tesi nel procedimento
di verifica non si attua un contraddittorio in senso tecnico processuale
in quanto non è parte nè il fallito, nè la massa
dei creditori, nè il curatore come sostituto processuale dell'uno
o dell'altra. Il curatore parteciperebbe non come parte processuale
bensì quale organo della procedura che assiste e collabora
con il GD in posizione di terzietà sia nei confronti del fallito
che di ciascun creditore istante quale titolare dell'ufficio pubblico
di cui è investito. Quest'ultima tesi si fonda su argomentazioni
ancorate anche al dato letterale di alcune norme (art.95 e art.96)
nonchè sulla considerazione che il curatore non può
impugnare lo stato passivo così come invece sarebbe legittimato
a fare ove rappresentasse gli interessi del fallito o dei creditori
ovvero dell'uno e degli altri. Se mi è consentito esprimere
un'opinione personale io tenderei a privilegiare la tesi che, per
un motivo o per un altro, prospettano un contraddittorio tra creditore
istante e curatore ( situazione che peraltro si verifica nel successivo
giudizio di opposizione allo stato passivo). La scelta non si fonda
tanto su considerazioni di carattere dogmatico o sistematico quanto
sull'esigenza di stimolare un maggior impegno e professionalità
sia nel GD che nel curatore. In questa prospettiva infatti, il curatore
si sentirà maggiormente responsabilizzato e professionalmente
gratificato dal riconoscimento di un ruolo che non sia ridotto a quello
di semplice esecutore degli ordini del GD e quest'ultimo potrà
esercitare la propria funzione in quella posizione di terzietà
che costituisce una prerogativa indispensabile ed irrinunziabile del
giudice. Non è certo un buon giudice delegato colui che si
limita ad accettare acriticamente uno stato passivo predisposto dal
curatore così come non rispetta il proprio ruolo il curatore
che si limita ad esporre i fatti sollecitando la decisione del GD
e conformandosi ad essa senza esprimere le proprie valutazioni sull'ammissibilità
o fondatezza delle domande di ammissione al passivo. Considero infatti
importante che il curatore, nell'esaminare le domande di ammissione
al passivo e nel valutare, sia sotto il profilo giuridico che sotto
quello dell'opportunità e convenienza, se ammettere o no un
credito, si formi una sua convinzione personale da riferire al GD
(magari esponendo eventuali dubbi che l'esame della domanda gli possa
aver suscitato) piuttosto che rimettersi passivamente alla decisione
di quest'ultimo.
Deve osservarsi ancora che, esclusa la tesi del curatore quale sostituto
del fallito tutte le altre teorie in precedenza esposte riconoscono
al curatore la posizione di terzo nell'ambito del procedimento in
esame.tale qualificazione non ha una mera rilevanza teorica ma comporta
effetti pratici molto rilevanti.
Un primo effetto importante è costituito dall'opponibilità
al curatore delle scritture non munite di data certa ai sensi dell'art.2704
c.c. L'inopponibilità tuttavia non riguarda il negozio in sè
ma la data della scrittura vale a dire che essa non attiene all'efficacia
dell'atto ma solo alla prova che del momento della sua stipulazione
si voglia dare mediante la scrittura ( es. contratto di compravendita
di bene mobile con scrittura privata privo di data certa: la scrittura
privata non può costituire valida prova della stipulazione
del contratto in epoca antecedente il fallimento tuttavia il creditore
potrà fornire con altri mezzi la prova che il contratto è
stato concluso anteriormente).
Altro effetto rilevante è l'inefficacia probatoria delle scritture
contabili di cui agli artt.2709 e 2710 c.c. in quanto il curatore
è terzo rispetto all'imprenditore fallito. E' importante rilevare
che tale posizione di terzietà il curatore assume nella procedura
di verifica ma non anche quando agisce per far valere un diritto del
fallito nei confronti di un terzo.
ITER DELL'ACCERTAMENTO DEL PASSIVO E CAUSE Dl PRELAZIONE
Istanza di ammissione
Circa il contenuto sostanziale della domanda deve rilevarsi che l'art.
93 L.F. prescrive che la domanda deve contenere l'indicazione della
somma e il titolo da cui il credito deriva. Tale formula legislativa,
assimilabile a quella prevista per la determinazione della cosa oggetto
della domanda in sede di giudizio di cognizione previsto dal codice
di rito (art. 163, n; 3, c.p.c.), sta a significare che è onere
del creditore quantificare esattamente la sua pretesa obbligatoria.
Del resto, trattasi di un principio strettamente collegato, oltre
che alla chiara lettera della legge, alle finalità e caratteristiche
del procedimento fallimentare, in cui l'accertamento di un credito
è chiesto in vista di un soddisfacimento "concorsuale"
dei creditori, talché gli oneri posti a carico dei creditori
devono intendersi finalizzati a garantire i contrapposti interessi
degli altri creditori. Insomma, poiché ogni domanda introduttiva
del giudizio - e tale è anche la domanda d'insinuazione - dev'essere
dotata di tutti i requisiti di cui all'art. 163 c.p.c., ivi comprese
la determinazione della "cosa" oggetto della domanda e l'esposizione
delle ragioni della domanda stessa, è necessario il riferimento,
anche per relationem, dell'importo del credito (che però ci
si potrebbe riservare di indicare, ad esempio, dopo l'espletamento
di una consulenza tecnica) e del titolo del credito.
Va sottolineato che le prescrizioni contenute nell'art. 93 L.F. sono
poste a garanzia, non del debitore, bensì della massa dei creditori,
di modo che la domanda di ammissione al passivo non può che
essere formulata in modo puntuale ed esauriente al fine di consentire
ai creditori concorrenti ogni possibile contestazione: di qui la conseguenza
che non può concepirsi una integrazione della domanda nel giudizio
per insinuazione tardiva di secondo grado.
Termini
Le domande di insinuazione vanno presentate entro il termine stabilito
nella sentenza dichiarativa di fallimento, e cioè nel termine
"non maggiore di giorni trenta dalla data di affissione della
sentenza" (art. 16, n. 4, L.F.), a cui seguirà, nel successivo
termine di venti giorni, l'adunanza in cui si procederà all'esame
dello stato passivo (art. 16, n. 5, L.F.).
Se nessuna domanda viene presentata nei termini predetti, "la
procedura di fallimento si chiude" (art. 118, n. 1, L.F.).
Occorre ricordare in proposito che nella prassi il curatore a volte
omette di indicare nell'avviso ai creditori quale sia il termine di
presentazione della domanda e che le cancellerie accettano le istanze
fino al giorno dell'udienza di verifica). Una simile prassi va condivisa
per un duplice ordine di motivi. Anzitutto, ci sembra che essa sia
più aderente a una concezione del fallimento inteso, come traspare
da tutta la disciplina legislativa, come un mezzo di tutela del creditore,
che - si badi - fin tanto che rimane aperta la procedura fallimentare
non può iniziare o proseguire esecuzioni individuali. Sarebbe
davvero aberrante costringere il creditore ad attendere inerte la
formale chiusura del fallimento solo perché non ha presentato
nei termini (magari senza nessuna colpa per il ritardo) la domanda
di insinuazione. Inoltre, sempre sul piano pratico, è da sottolineare
che l'interpretazione più restrittiva si tradurrebbe in un
premio per il comportamento più sfuggente e callido del fallito,
che, quando non deposita bilanci e scritture contabili, non consente
al curatore di avvertire i creditori ex art. 92 L.F.
La formazione dello stato passivo viene regolata nel dettaglio dall'art.
95 L.F.
Esaurite le formalità previste dagli artt. 89 e 92, rispettivamente
disciplinanti la formazione dell'elenco dei creditori e l'avviso a
questi ultimi per la verifica, il cancelliere (nella prassi il curatore)
forma un elenco cronologico delle domande di ammissione al passivo
e lo rimette al giudice delegato. Al riguardo è da notare che
il termine assegnato ai creditori per la presentazione delle domande
di insinuazione così come contenuto nella sentenza dichiarativa
di fallimento (art. 16, n. 4, L.F.) è meramente ordinatorio
ben potendo il creditore istante depositare in cancelleria la relativa
domanda sino al giorno fissato per l'adunanza dei creditori (art.
16, n. 5, L.F.) ed eventualmente, qualora questa subisca dei rinvii,
sino all'ultimo giorno dell'adunanza stessa;
Dunque, la prima fase nell'accertamento del passivo, così come
regolata dall'art. 95 L.F. e consistente nella formazione dello stesso,
si attua mediante l'esame da parte del giudice delegato, coadiuvato
dal curatore e sentito il fallito, delle relative domande.
L'audizione del fallito richiesta dall'art. 95 L.F., secondo l'interpretazione
prevalente (3) non è obbligatoria, con la conseguenza che dal
difetto della stessa, dipendente o meno da fatto del fallito, non
scaturirà l'illegittimità formale degli atti relativi
all'accertamento del passivo.
La formazione dello stato passivo: Il comma 3 dell'art.
95 L.F.
Il giudice delegato, in forza di quanto previsto dal comma 3 dell'articolo
in commento, sarà tenuto ad ammettere quei crediti che risulteranno
da sentenza ordinaria passata in giudicato, dovendo in tal caso limitare
il controllo alla regolarità formale del titolo, alla sua opponibilità
e all'attuazione del credito, qualora, successivamente al passaggio
in giudicato, non siano intervenuti fatti estintivi dello stesso.
Nell'ipotesi di pendenza del termine per proporre impugnazione avverso
la sentenza pronunciata a carico dell'imprenditore non definitiva
fallito, ovviamente prima della dichiarazione di fallimento, si renderà
necessario il gravame, qualora non si voglia ammettere il credito,
così come risultante dalla decisione, al passivo della procedura.
Il precetto, contenuto nel comma 3 dell'art. 95 L.F., dà luogo
a numerosi problemi interpretativi circa l'applicazione della norma
in esame. Dibattuta al riguardo è la questione circa il dies
a quo in ordine alla decorrenza del termine per proporre l'impugnazione.
In tale contesto, peraltro, viene ad inserirsi in via pregiudiziale
un'ulteriore, dibattuta questione: se la sentenza dichiarativa di
fallimento produca l'interruzione del processo pendente, ai sensi
dell'art. 299 c.p.c.. Seguendo l'indirizzo prevalente in giurisprudenza,
il fallimento non produce automaticamente l'interruzione ipso jure
del giudizio; questa si verificherà solo a seguito del compimento
di uno degli atti di cui al comma 1 dell'art. 300 c.p.c. e cioè
con la dichiarazione resa in udienza, ovvero attraverso la notifica
da parte del procuratore costituito.
Conformemente a ciò, si rende necessario distinguere varie
fattispecie concrete, a seconda che la sentenza ancora impugnabile
sia stata o meno notificata.
In assenza della notifica, il termine lungo per impugnare di cui all'art.
327 c.p.c. decorrerà dall'avvenuta pubblicazione della sentenza,
senza che lo stesso subisca interruzioni, salvo quanto previsto dall'ultimo
comma dell'art. 328 c.p.c. e sempre che sia avvenuta la notificazione
dell'avvenuta declaratoria fallimentare da parte del procuratore costituito
in pendenza del termine per impugnare.
Nell'ipotesi in cui sia avvenuta la notificazione della sentenza e
sia quindi pendente al momento della dichiarazione di fallimento il
termine breve per impugnare di cui all'art. 325 c.p.c., il termine
stesso potrà essere interrotto ai sensi dell'art. 328, comma
1, c.p.c. solo nell'ipotesi in cui il procuratore costituito del fallito,
sentito il curatore, notifichi alla controparte l'intervenuta declaratoria
fallimentare; in tal caso il termine breve potrà cominciare
nuovamente a decorrere, sempre secondo il dettato di cui al citato
comma, dal momento in cui venga rinnovata la notificazione alla curatela:
in difetto del rinnovo, dovrà ritenersi applicabile la diversa
soluzione adottata nell'ipotesi di assenza di notificazione della
sentenza. Deve comunque essere sottolineato che la regola contenuta
nel comma 3 dell'art. 95 L.F. costituisce un'eccezione rispetto al
principio generale, in virtù del quale ogni accertamento di
credito deve avvenire in sede fallimentare(c.d. principio della vis
attractiva)
Non operando la norma speciale di cui al comma 3 dell'art. 95 L.F.,
la competenza decidere sul credito portato da decreto ingiuntivo non
ancora definitivo spetta all'ufficio fallimentare, secondo le regole
dettate per l'accertamento del passivo. Al contrario, sembra ormai
pacifico che sia vincolante per gli organi fallimentari il riconoscimento
del credito di cui ad un decreto ingiuntivo divenuto definitivo prima
della dichiarazione di fallimento parimenti a quanto previsto per
la sentenza passata in giudicato; pertanto, come in precedenza osservato,
il controllo dovrà essere limitato alla regolarità formale
del titolo, alla sua opponibilità e all'attualità del
credito in esso contenuto.
L'adunanza dei creditori
E' in tale fase, che viene a svolgersi dinanzi al giudice delegato
il contraddittorio tra gli interessati in ordine alla verifica di
ogni singola domanda di insinuazione.
In questa sede, è la funzione che vengono ad assumere i vari
soggetti che, a diverso titolo, partecipano all'adunanza di cui all~art.
16, n. 5, L.F. espressamente richiamato dall'art. 96 L.F.
Quanto al curatore, malgrado il testo normativo preveda esclusivamente
la sua presenza, egli svolge una funzione ben più rilevante,
concretantesi sia nella già evidenziata opera di "istruzione"
in sede di preparazione dello stato passivo provvisorio, che peraltro
si procrastina in sede di adunanza, sia nell'ulteriore attività
di resistenza o contestazione, ancorché informale, rispetto
alle domande di ammissione allo stato passivo. Si noti come tale compito
costituisce l'unico mezzo per la curatela di opporsi all'insinuazione
di un credito, non godendo tale organo del potere di legittimazione
all'impugnazione dei crediti ammessi, così come previsto dall'art.
100 L.F., ma potendo esclusivamente proporre istanza di revocazione
ai sensi dell'art. 102 L.F. nei soli casi all'uopo previsti dal legislatore.
Come al riguardo è stato opportunamente osservato, il curatore
in questa fase viene a svolgere un'attività di tutela del patrimonio
del fallito, che solo in via indiretta può proteggere i diritti
dei creditori che partecipano in via concorrenziale, i quali sono
ovviamente portatori di un interesse tendente a non vedere aumentato
il numero dei crediti ammessi. Tale funzione non deve essere intesa
nel senso di individuare nel curatore il portatore di un interesse
contrario rispetto a quello del creditore istante; egli svolge anche
in questa fase solo ed esclusivamente la funzione che gli è
propria, cioè quella di organo ausiliare della procedura, operante
nell'interesse pubblico. In sostanza il curatore ben può essere
definito contraddittore imparziale , nel senso di operatore nell'interesse
della giustizia e quindi di esecutore di una serie di attività
di ricerca, riordino, indagine, esame, proposta, contestazione, unicamente
tendenti ad accertare il fondamento o meno della pretesa creditoria
nella fase cognitiva dell'accertamento del passivo.
Le funzioni e la posizione assunta dal curatore sono strettamente
collegate all'esatto inquadramento del fallito in questa fase del
processo fallimentare; infatti, partendo dal presupposto che la domanda
di ammissione al passivo costituisca una domanda giudiziale in senso
proprio e che quindi si sia in presenza di un processo giurisdizionale
contenzioso , specificata poi l'esatta portata del compito di contraddittore
svolto dal curatore, si tratta di accertare il significato attribuibile
all'"intervento del fallito", di cui all'art. 96 L.F.
Orbene, la libertà di forme propria dell'accertamento del passivo
nella duplice fase di formazione e verificazione dello stesso, lascia
spazio ad ampie considerazioni.
È da premettere che "l'intervento" di cui alla norma
in esame deve essere distinto dall'"assistenza" citata nel
precedente articolo, nel senso che, pur presentando entrambe una funzione
di carattere collaborativo-informativo, nel senso di non incidere
sostanzialmente sulla scelta da parte del giudice circa il contenuto
del provvedimento da adottare , la diversa terminologia adottata dal
legislatore costituisce certamente sintomo di differenziazione nei
termini appresso indicati.
La disposizione contenuta nell'art. 96 L.F. deve essere preventivamente
coordinata con il comma 2 dell'art. 43 L.F. che attribuisce al fallito
il potere di intervenire nel processo, qualora ciò sia previsto
dalla legge; ciò sta a significare che nella fase di verificazione
dello stato passivo deve necessariamente riconoscersi in capo al fallito
una vera e propria legittimazione a contraddire, che si concreterà
in un potere di intervento adesivo dipendente a norma del comma 2
dell'art. 105 c.p.c., vuoi a favore del curatore o, di contro, a favore
del creditore ricorrente. Il fallito è quindi titolare di una
legittimazione secondaria che, pur non consentendogli di contraddire
autonomamente, essendogli tale facoltà preclusa dal comma 1
dell'art. 43 L.F., rende ammissibile un suo intervento nel senso sopra
specificato, concretantesi altresì nella facoltà di
deposito di scritti difensivi a sostegno dell'una o dell'altra posizione
processuale, contenenti considerazioni in merito all'ammissibilità
dei crediti insinuati. Il fallito potrà quindi fornire o indicare
al giudice, sia pure informalmente e in via non autonoma, elementi
probatori su ogni singola domanda .
Quanto ai creditori è indubbia la loro legittimazione a contraddire
in sede di verificazione dello stato passivo; del resto è dalla
presentazione della loro domanda di ammissione che scaturisce tale
fase contenziosa. A1 riguardo la problematica interpretativa inerisce
alla duplice veste, o meglio al duplice interesse, di cui risulta
essere portatore il singolo creditore, il quale da un lato è
ricorrente, dall'altro è potenzialmente resistente rispetto
alle domande presentate dagli altri creditori concorrenti, tenuto
conto dell'interesse a non veder aumentata la massa passiva e/o le
garanzie, in considerazione della presunta incapienza del patrimonio
del fallito.
Nella pratica tuttavia tale evenienza è rara.
I soggetti interessati, che a vario titolo partecipano all'adunanza
di cui all'art. 16, n. 5, L.F., in contraddittorio tra loro sottopongono
all'attenzione del giudice le rispettive istanze, deduzioni, eccezioni,
contestazioni in ordine ad ogni singola domanda di ammissione al passivo
del fallimento. Il giudice, a sua volta, preso atto di tutti gli elementi
probatori, eventualmente disposti ulteriori accertamenti in forza
del potere inquisitorio di natura probatoria riservatogli in questa
fase dalla legge esamina ogni singola istanza. È bene precisare
già in tale sede, salvo ulteriore approfondimento, che la natura
giurisdizionale cognitiva del procedimento di verificazione, nonché
la libertà delle forme e la generale specialità di questa
fase, definiscono l'ambito cui il giudice è vincolato in relazione
al provvedimento da emettere, nel senso che le domande e le allegazioni
saranno dirette a circoscrivere l'oggetto del processo e il thema
decidendum.
Il giudice, tenuto conto delle contestazioni e delle osservazioni
degli interessati, nonché dei nuovi documenti esibiti, apporta
allo stato passivo (provvisorio) le modificazioni e le integrazioni
che ritiene necessarie; il provvedimento adottato viene così
inserito nel verbale di verificazione dello stato passivo.
Lo stato passivo predisposto nel corso dell'udienza di verifica è
sempre modificabile da parte del giudice delegato sino al momento
dell'emanazione del decreto di esecutività di cui all'art.
97 L.F.
Pertanto, i provvedimenti già assunti in ordine all'ammissione
ed esclusione dei crediti insinuati saranno suscettibili di modificazione
da parte del giudice delegato;
Per completezza espositiva, è bene ricordare che lo stesso
ricorrente, finché siano in corso le operazioni di adunanza,
può rettificare qualsiasi ragione giuridica e/o di fatto di
cui si compone la propria domanda, nonché lo stesso contenuto
del petitum, anche in conseguenza del contraddittorio venutosi ad
instaurare con le altre parti interessate.
I provvedimenti del giudice: art. 95: Ammissione, rigetto,
ammissione parziale del credito, esclusione o limitazione dei privilegi.
Nel caso di rigetto totale o parziale è necessaria una sommaria
motivazione.
Vanno liquidate solo le spese borsuali perchè il creditore
per legge può presentare personalmente l'istanza. E' discusso
se le spese spettino in chirografo o seguano la sorte del credito.
La prassi è orientata per la prima ipotesi.
L'art.95 LF prevede inoltre l'ammissione con riserva per i crediti
di cui all'art.55 e per quelli privi di documenti giustificativi.
Secondo una tesi in quest'ultima ipotesi, una volta presentati i documenti
il giudice dovrebbe ammettere il credito ed eventuali contrasti dovrebbero
essere risolti in sede di riparto.
Secondo la tesi più seguita, confermata recentemente in Cass.,
il creditore deve proporre opposizione ex art. 101.
L'ammissione con riserva di produzione dei documenti deve dunque essere
limitata quanto più è possibile ed in ogni caso si può
far ricorso ad essa purchè vi sia comunque un principio di
prova altrimenti la domanda dovrà essere rigettata.
Crediti condizionali: trattasi di crediti già sorti la cui
esigibilità è subordinata al verificarsi di un evento
futuro ed incerto.In tal caso non è necessaria l'opposizione
allo stato passivo.
Nella prassi la nozione di ammissione con riserva è più
ampia poichè vi rientrano anche le seguenti ipotesi:
1) credito fiscale contestato presso le commissioni tributarie (Cass.1230/93).
In tal caso il credito viene ammesso con riserva dell'esito del giudizio
tributario. In passato il credito contestato non veniva ammesso con
conseguente sospensione del giudizio di opposizione allo stato passivo
che ovviamente veniva instaurato dall'amministrazione finanziaria.
Tali crediti sono ammessi con riserva anche nel caso di insinuazione
tardiva.
2) credito del coobbligato con il fallito, prima del pagamento del
credito da parte del coobbligato (es. fideiussore del fallito. L'opinione
sul punto tuttavia non è concorde in base al rilievo che prima
del pagamento il credito di regresso in realtà non esiste ancora
ed è meramente eventuale.
3) crediti verso il fallito subordinati alla escussione di un obbligato
principale;
4) credito derivante da sentenza non divenuta irrevocabile che il
GD intenda impugnare. Secondo altra teoria, in tal caso, la domanda
dovrebbe essere rigettata.
Nella prassi si rinvengono altre ipotesi di cosiddette riserve atipiche
quali ad esempio la ammissione con riserva di esercizio di azione
revocatoria, ovvero con riserva che il bene sia rimasto acquisito
alla massa o peggio ancora con riserva di accertamento del quantum
o di migliore conteggio.
Oueste riserve sono illegittime in quanto tendono a rinviare a tempo
indeterminato la funzione che il GD, con l'assistenza del Curatore,
deve svolgere necessariamente nella fase di accertamento del passivo.
Tali riserve sono considerate inefficaci e si hanno per non apposte
senza che vi sia necessità di proporre opposizione allo stato
passivo. Infatti se il giudice ritiene che il credito derivi da un
atto soggetto a revocatoria deve escludere il credito o la prelazione
e non ammetterlo con riserva di azione revocatoria. Se la riserva
riguarda atti solutori parziali (singoli pagamenti) non è necessaria
la riserva: il credito andrà ammesso al passivo ed il curatore
in seguito eserciterà l'azione revocatoria.
Infine la clausola "salvo quanto sarà pagato dai coobbligati"
non costituisce una riserva ma una semplice annotazione che ha la
funzione di richiamare alla memoria il verificarsi di successive cause
di estinzione del credito ammesso delle quali tener conto al momento
del riparto finale.
Natura ed effetti dell'accertamento
In coerenza con la concezione dell'accertamento del passivo inteso
come un procedimento giurisdizionale sui generis, va risolta la questione
degli effetti dell'accertamento del passivo. Secondo alcuni deve escludersi
che in sede extrafallimentare - nei rapporti tra ogni singolo creditore
e debitore - lo stato passivo possa avere gli effetti di una decisione
avente ad oggetto il credito ammesso o escluso.
Secondo altri, invece, gli effetti si estenderebbero al di fuori della
sede fallimentare, per cui lo stato passivo agirebbe come una vera
e propria sentenza nei rapporti tra debitore e creditori
Altri autori ritengono che, ogni decisione emessa nel corso della
formazione dello stato passivo fallimentare (anche le decisioni emesse
nella veste formale di sentenze) ha per oggetto semplicemente il diritto
al concorso da parte del creditore e quindi non può valere
come decisione sul credito: il suo valore, quindi, è meramente
endofallimentare. Il che corrisponde al principio che ogni decisione
giurisdizionale è inter partes data; non essendo il debitore
parte in quel procedimento, e non avendo il debitore la facoltà
di impugnare i crediti ammessi, non se ne possono dilatare gli effetti
fino al punto da precludere al fallito, tornato in bonis, la possibilità
di contestare le pretese dei creditori non ancora soddisfatti.
Né avrebbe senso distinguere a seconda che vi sia ammissione
o esclusione del credito e attribuire solo all'ammissione l'idoneità
a passare in cosa giudicata.
Altra soluzione di compromesso è quella che offre la giurisprudenza
consolidata, secondo cui:
- l'accertamento in sede sommaria di verifica ha solo un valore preclusivo
endofallimentare; mentre l'accertamento a seguito di pronunzia definitiva
in esito al giudizio di opposizione a stato passivo o di dichiarazione
tardiva con opposizione del curatore, assume la veste formale e sostanziale
di giudicato.
L'accertamento al passivo del fallimento di società
di persone
Si tratta di fallimenti distinti anche se riuniti.
Sono identici il Tribunale, il GD, il curatore ed eventualmente il
Comitato dei Creditori ma sono diversi i soggetti (falliti e creditori),
l'oggetto (patrimoni di società e soci) e finalità (liquidazioni
separate).
Infatti sul patrimonio della società possono soddisfarsi solo
i creditori sociali e su quello dei soci sia i creditori sociali che
quelli particolari.
Si formano quindi distinte masse attive e passive ed il credito insinuato
nel fallimento della società si intende dichiarato per intero
anche nel passivo del singolo socio sempre che questi risponda del
credito sociale.( si pensi all'ipotesi del socio receduto owero ai
patti che limitano la responsabilità del socio portati a conoscenza
dei terzi owero all'ipotesi di trasformazione di società di
persone in società di capitali e viceversa).
Deve osservarsi che il credito assistito da garanzia nel fallimento
della società va ammesso al passivo del fallimento individuale
in via chirografaria salvo che il credito riguardi beni conferiti
in godimento dal socio (in tal caso il credito sarà privilegiato
anche nei confronti di quest'ultimo).
Le domande di rivendicazione, restituzione e separazione
Hanno ad oggetto beni mobili anche registrati ed aziende, esclusi
i beni immobili. Rivendicazione: ha per oggetto i diritti reali su
cose mobili.
Restituzione: presuppone l'esistenza di un rapporto obbligatorio
Separazione: tende ad impedire la vendita di un bene in usufrutto
al fallito e di proprietà del terzo.
Le cose devono essere nel possesso del fallito al momento della dichiarazione
di fallimento e non devono essere fungibili ma concretamente identificabili.
Si applica lo stesso procedimento previsto per l'ammissione dei crediti.
Si forma un separato verbale che può essere reso esecutivo
indipendentemente dall'altro.
II
L'OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO
La natura di impugnazione del giudizio di opposizione
Il decreto del giudice delegato che dichiara esecutivo lo stato passivo,
sottoscritto dal G.D. e dal Cancelliere viene depositato in Cancelleria
e di esso è dato avviso ai creditori a cura del Curatore.
Avverso tale decreto i creditori esclusi, in tutto o in parte, ovvero
ammessi con riserva, possono proporre opposizione ai sensi dell'art.
98 L.F.
Secondo l'opinione di gran lunga dominante, I'opposizione allo stato
passivo ha natura di vera e propria impugnazione del provvedimento
del giudice delegato; poiché quest'ultimo provvedimento ha
la natura di pronuncia giurisdizionale di carattere decisorio e definitivo,
I'opposizione allo stesso non può avere altra natura se non
quella di una impugnazione.Si è tuttavia rilevato che trattasi
di un mezzo di impugnazione del decreto di esecutorietà dello
stato passivo, equiparabile all'opposizione a D.I. piuttosto che all'appello
in quanto il giudizio si svolge dinanzi al giudice di 1° grado.
La legittimazione
La legittimazione attiva a proporre l'opposizione spetta in via esclusiva
al creditore escluso o ammesso con riserva. L'esclusione che legittima
all'opposizione può concernere il credito nella sua totalità,
ovvero anche in parte; e può anche concernere l'esclusione
del privilegio o della prededucibilità. Come si è gia
rilevato, in altra occasione il Curatore difetta di legittimazione
attiva ad impugnare l'ammissione di un credito allo stato passivo
e,dunque non ha legittimazione attiva all'opposizione. Compete invece
al Curatore, ed in via esclusiva, la legittimazione passiva all'opposizione.Il
fallito non ha alcuna legittimazione al giudizio , e non può
neppure intervenirvi
L'introduzione dell'opposizione
L'opposizione va proposta con ricorso diretto al giudice delegato,
nel rispetto dei requisiti di sostanza e di forma previsti dall'art.
125 c.p.c. mentre non può essere proposta con citazione, secondo
le norme del processo ordinario
Poiché il giudizio di opposizione costituisce un giudizio contenzioso
ordinario, devono essere osservate le norme generali relative alla
rappresentanza ed assistenza processuale Infatti il ricorso in opposizione
sottoscritto dal solo creditore, e non anche da un procuratore legale,
è giuridicamente inesistente, e tale vizio non può essere
sanato neppure dalla successiva costituzione in giudizio della parte
a mezzo di procuratore.
Il ricorso in opposizione deve essere depositato nella cancelleria
del giudice delegato nel termine di 15 giorni. In virtù della
sentenza della Corte Costituzionale n. 102 del 1986 , tale termine
decorre non dal deposito dello stato passivo in cancelleria, ma dal
giorno della ricezione da parte del creditore della lettera raccomandata
con cui il curatore comunica l'avvenuto deposito dello stato passivo.
Tale termine, pur non essendo espressamente dichiarato perentorio
dalla legge, è comunemente ritenuto tale per sua propria natura
intrinseca.
Il giudice delegato, ricevuto il ricorso, fissa l'udienza di comparizione
delle parti.
Una volta emesso il decreto di comparizione delle parti e di fissazione
dell'udienza e del termine di notifica, tale provvedimento deve essere
comunicato al creditore opponente, a cura della cancelleria, ed almeno
15 giorni prima dell'udienza di comparizione fissata, secondo quanto
stabilito dalla sentenza n. 102/86 della Corte Costituzionale, che
ha altresì disposto che il termine per la notificazione decorre
da tale comunicazione.
Va rilevato che questa sentenza della Corte Costituzionale ha notevolmente
inciso sul sistema originariamente dettato nella legge fallimentare,
che prevedeva al comma 2 dell'art. 98 un'udienza di comparizione unica
per tutti gli opponenti, sicché il giudizio doveva svolgersi
- nelle intenzioni del legislatore - in forma cumulativa , e tutte
le opposizioni dovevano pertanto essere riunite in un unico giudizio.
Questo meccanismo processuale era favorito dalla circostanza che il
termine per proporre l'opposizione era unico, ed uguale per tutti
i creditori. La previsione della decorrenza del termine dalla ricezione
della comunicazione dell'avvenuto deposito dello stato passivo, al
contrario, prevede quasi istituzionalmente che il termine per proporre
l'opposizione sia diverso per ogni creditore, e possa anche scadere
in momenti molto lontani l'uno dall'altro, rendendo problematico ed
assai incerto che l'udienza di comparizione possa effettivamente essere
unica per tutti i creditori.
D'altra parte, nella prassi dei tribunali, ciascuna causa di opposizione
viene trattata e decisa autonomamente. E del resto la Cassazione ha
escluso che tutte le opposizioni ad un unico stato passivo debbano
necessariamente essere riunite e decise con un'unica sentenza, poiché
tale riunione risponde solo ad una esigenza di opportunità
e di celerità, ma non è prescritta a pena di nullità,
e la separazione è sempre possibile
Il termine fissato dal giudice delegato per la notificazione al curatore
del ricorso e del decreto sembra avere, per sua natura, e per le stesse
ragioni sopra indicate in ordine al termine per la proposizione dell'opposizione,
carattere perentorio
La notificazione del ricorso e del decreto deve essere effettuata
al curatore; la notificazione al fallito non vale a costituire il
contraddittorio, e tale vizio può essere sanato soltanto dalla
costituzione in giudizio del curatore, con l'assistenza di un procuratore,
e non già dalla sua semplice comparizione personale all'udienza.
La mancata notificazione entro il termine comporta l'inammissibilità
dell'opposizione, con la conseguenza che si realizza la preclusione
endofallimentare in ordine al provvedimento assunto dal giudice delegato
nel corso del procedimento di verificazione.
Nel giudizio di opposizione il giudice delegato al fallimento assume
la veste e la funzione di giudice istruttore. La Corte Costituzionale
ha avuto modo di chiarire, in più riprese, che la concentrazione
in un unico magistrato delle funzioni di giudice delegato e di giudice
istruttore non lede alcuno dei principi costituzionali, né
quelli di cui agli artt. 101 e 104 Cost., né quelli di cui
agli artt. 3 e 24 Cost; occorrerà ora vedere se tale sistema
reggerà a seguito della modifica dell'art.111.Costit. . L'intera
procedura fallimentare è ispirata al principio della concentrazione,
innanzi lo stesso tribunale dal quale il giudice delegato promana,
di tutte le controversie che attengano al fallimento.
La costituzione delle parti
A seguito della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione
dell'udienza di comparizione, il creditore opponente deve costituirsi
in giudizio almeno cinque giorni prima dell'udienza fissata.
Tale termine deve intendersi libero, escludendosi dal computo sia
il giorno iniziale, sia quello finale
In particolare, se il termine scade in giorno festivo, la scadenza
deve intendersi anticipata al primo giorno anteriore non festivo.
Naturalmente, il termine deve essere computato in relazione all'udienza
fissata nel decreto del giudice delegato, e non a quella di eventuale
rinvio d'ufficio o di effettiva trattazione della causa
Il termine per la costituzione dell'opponente ha carattere perentorio,
e la sua inosservanza può essere rilevata d'ufficio.
La mancata costituzione nel termine produce la definitiva decadenza
del creditore dall'opposizione, che si reputa abbandonata. Conseguentemente
il procedimento si estingue ed il provvedimento impugnato diventa
definitivo.Si tratta come è evidente di una conseguenza molto
grave ove si consideri che il creditore che sia decaduto dall'opposizione
non può più riproporla, né può nuovamente
proporre domanda di insinuazione, neppure nelle forme dell'insinuazione
tardiva.
La mancata costituzione dell'opponente nel termine non può
essere sanata neppure dalla eventuale costituzione del curatore.
L'entrata in vigore della riforma del processo civile può creare
qualche problema di coordinamento fra le nuove norme dettate per la
costituzione dell'attore e l'art. 98, comma 3, L.F.Per la verità
l'art. 165 c.p.c. non è stato modificato dalla riforma, e prevede
tuttora per la costituzione dell'attore il termine di 10 giorni dalla
notifica dell'atto introduttivo; ma il rigido regime di preclusioni
che caratterizza il nuovo processo accentua la vincolatività
del termine di costituzione dell'attore, che appare chiaramente inconciliabile
con il termine previsto dall'art. 98, comma 3,
Modifiche introdotte dalla riforma del processo civile
L'opinione di gran lunga prevalente è che, nonostante l'entrata
in vigore della riforma, il termine di costituzione dell'opponente
continui ad essere regolato dall'art. 98, comma 3, L.F. considerato
che la legge fallimentare è certamente una lex specialis, con
la conseguenza che l'entrata in vigore successiva di una legge generale,
contenente disposizioni in contrasto con tale legge speciale, non
comporta automaticamente l'abrogazione delle norme speciali.
La costituzione in giudizio del curatore è disciplinata dalle
regole generali del processo civile, tenuto conto che il curatore
è a tutti gli effetti un convenuto in senso formale e sostanziale.
L'obbligo di costituirsi almeno cinque giorni liberi prima dell'udienza
fissata dal giudice delegato non concernerebbe il curatore, che può
costituirsi fino al giorno dell'udienza.
Ai fini della costituzione, peraltro, il curatore deve munirsi dell'autorizzazione
prevista dall'art. 25, n. 6, L.F.; e deve conferire la procura al
difensore nominato dal giudice delegato dovendo comunque rispettare
le norme sulla rappresentanza e assistenza in giudizio.
Il curatore, nel costituirsi in giudizio, può limitarsi a resistere
all'opposizione, insistendo per la conferma del provvedimento assunto
dal giudice delegato in sede di verificazione come normalmente accade;
ma può anche dedurre, in via di eccezione, la revoca del credito
per gli stessi motivi che avevano condotto all'esclusione, e può
anche proporre domande riconvenzionali.
Tenendo conto di questa relativa libertà di determinazione
da parte del curatore la sua costituzione pone delicati problemi di
coordinamento fra le norme speciali della legge fallimentare e le
riforme introdotte con la L. 26 novembre 1990, n. 353.
Un primo problema è rappresentato dal termine di costituzione
del curatore. L'assenza di decadenze e preclusioni per il mancato
rispetto del termine previsto nel vigente art. 166, ed anzi l'espressa
previsione del vigente art. 171 che la costituzione tardiva di una
delle parti fosse consentita purché l'altra si fosse tempestivamente
costituita, avevano condotto tutti a ritenere che il curatore potesse
validamente e legittimamente costituirsi alla prima udienza davanti
all'istruttore. Al contrario il nuovo testo dell'art. 166 prevede
che il convenuto debba costituirsi 20 giorni prima dell'udienza fissata
per la prima comparizione, Il mancato rispetto del termine di 20 giorni
previsto dall'art. 166 comporta, , nella nuova disciplina, decadenze
e preclusioni assai gravi.
In realtà, i caratteri di specialità della legge fallimentare
conducono a ritenere, pressoché unanimemente, che il nuovo
testo dell'art. 166 non si applichi nel giudizio di opposizione allo
stato passivo, e che pertanto il curatore possa legittimamente costituirsi
fino all'udienza, senza incorrere in decadenze. Ma questa conclusione
appare tutt'altro che soddisfacente, ed apre a sua volta una serie
di ulteriori problemi.
Da un lato, infatti, appare manifesto che il curatore dispone di un
termine troppo breve per poter articolare una efficace difesa, che
tenga conto della documentazione offerta e delle prove richieste dall'opponente.
Questa obiettiva circostanza assume una rilevanza determinante, ove
si considerino le decadenze comminate dal nuovo art. 167, in relazione
sia alla proposizione di domande riconvenzionali sia alla chiamata
in causa del terzo.
Al fine di ovviare a tale grave inconveniente si è affermato
che il Curatore possa costituirsi anche all'udienza, senza incorrere
in decadenze(cfr ordinanza del G.I del Tribunale di Bari IV sez.civ.
del 27/5/96, in Quaderno Barese n°3 pag.88 con il commento di
Umberto Volpe). Si è tuttavia obiettato che tale soluzione
comporta rilevanti conseguenze in ordine alla regolarità del
contraddittorio ed al rispetto dei diritti di difesa dell'opponente.
Il rinovellato art. 183, prevede infatti che l'attore alla prima udienza
debba(a pena di decadenza) "proporre le domande e le eccezioni
che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni
proposte dal convenuto" per cui , ove si ritenga che il curatore
possa costituirsi fino all'udienza senza incorrere in decadenze, l'opponente
si troverebbe costretto a proporre nella stessa udienza tutte le domande
e le eccezioni che conseguono dalle difese del curatore: l'opponente
verrebbe così a trovarsi in una situazione di sostanziale disparità
di trattamento con il curatore e sarebbe gravato da una notevole compressione
del diritto di difesa, ai limiti della costituzionalità.
È ben vero che il nuovo art. 183, ultimo comma, consente alle
parti di ottenere dal giudice un termine perentorio per precisare
o modificare le domande e le eccezioni già proposte, ma è
pacifico che tale termine non può essere concesso per formulare
domande ed eccezioni nuove.Senonchè deve osservarsi in contrario
che non sembra sia precluso al giudice di rinviare la causa ad altra
udienza al fine di consentire all'attore di difendersi compiutamente
e di ottemperare a quanto previsto dalla disposizione citata tanto
più ove si consideri che gli ultimi ritocchi apportati alla
riforma ha pressochè svuotato di contenuto la disposizione
dell'art.180 c.p.c.Inoltre per ovviare a all'inconveniente predetto,
si potrebbe far ricorso all'istituto della rimessione in termini,
previsto dal nuovo art. 184 bis, in virtù del quale il giudice
può rimettere in termini "la parte che dimostra di essere
incorsa nelle decadenze previste dagli artt. 183 e 184 per causa ad
essa non imputabile" tale dovendosi considerare l'attore di fronte
all'eventuale domanda riconvenzionale proposta dal Curatore(la nuova
formulazione dell'art.180 ha reso meno gravi le conseguenze del rilevato
difetto di coordinamento con riferimento alle eccezioni in senso stretto
che comunque potrebbero essere formulate prima dell'udienza fissata
ex art.183 c.p.c.
Deve rilevarsi che l'applicabilità dell'art.184 bis c.p.c.
è stato indicato da una parte della dottrina quale rimedio
per evitare i gravi pregiudizi che deriverrebbero alla posizione difensiva
del Curatore ove si applicassero tout court le norme del riformato
codice di rito.
Si è tuttavia obiettato che tale correttivo non è certo
appagante, posto che il provvedimento di rimessione è comunque
discrezionale, e che la inimputabilità non potrebbe essere
rinvenuta nella ristrettezza dei tempi, che essendo prevista dalla
legge dovrebbe per principio considerarsi normale e non eccezionale.
Da altri Autori si è rilevato che tutte le insormontabili difficoltà
di conciliazione fra le norme speciali fallimentari e le nuove norme
che regolano la prima fase del processo civile ordinario derivano
dall'affermazione che l'udienza di comparizione fissata dal giudice
delegato, ex art. 98, comma 2, L.F., costituisce propriamente la prima
udienza di trattazione prevista dal nuovo art. 183 c.p.c.
Si è rilevato in proposito che in sede di prima udienza di
comparizione innanzi il giudice istruttore può intervenire
quella "amichevole composizione" ipotizzata dalla relazione
ministeriale: in tal caso, secondo la prassi ormai consueta, il giudice
istruttore riassume le vesti di giudice delegato, e pronuncia un decreto
di modifica di quello adottato in sede di verifica. Si avrebbe qui,
in sostanza, commistione fra la fase di verificazione, a cognizione
sommaria, e la fase dell'opposizione, a cognizione piena, con un sostanziale
ritorno da questa seconda fase a quella precedente: ciò spiega
perché, di regola, al fine dell'adozione di un provvedimento
ammissivo del credito comportante una "composizione" fra
la pretesa del creditore e la posizione dell'ufficio, non si ritenga
necessario che il curatore si munisca dell'autorizzazione di cui all'art.
35 L.F.
Alla luce di tutte queste considerazioni si è quindi sostenuto,
che, fermi i termini di costituzione dell'opponente previsti dalI'art.
98, comma 3, L.F., cui si applicano tutte le norme sulle decadenze
e le preclusioni in capo all'attore, I'udienza fissata dal giudice
delegato non sia disciplinata dall'art. 183 c.p.c., e costituisca
invece una fase interlocutoria, nella quale si verificherà
se l'opposizione non è stata abbandonata, ovvero se il credito
possa essere ammesso in sede non contenziosa. All'esito di tale udienza,
il giudice dovrà fissare una nuova udienza, nel rispetto del
termine a comparire previsto dal nuovo art. 163 bis. Il curatore dovrà
costituirsi nel termine previsto dal nuovo art. 166 (20 giorni prima
dell'udienza), ed a tale costituzione si applicheranno le decadenze
e le preclusioni previste dal nuovo art. 167 c.p.c. La nuova udienza
fissata in tal modo sarà integralmente disciplinata dal nuovo
art. 183 c.p.c. Questa tesi invero si fonda sull' osservazione che,
di fatto, presso alcuni tribunali, I'opposizione allo stato passivo
viene trattata come un'insinuazione tardiva, sicché se alla
prima udienza ci si awede che il provvedimento assunto in sede di
verifica era erroneo ovvero che il credito effettivamente sussiste
(anche in virtù di nuove prove documentali offerte), si fa
luogo all'ammissione con decreto, senza dar corso al procedimento
contenzioso. Senonchè deve osservarsi che tale prassi (espressione
del cd rito ambrosiano e fondato essenzialmente sul rilievo che normalmente
non vi sono soggetti che abbiano interesse ad impugnare un siffatto
provvedimento)non appare conforme alle norme di legge sol che si consideri
che il giudice delegato in questa fase perde la veste di decidente
monocratico per assumere quella di giudice istruttore della causa
che non potrà che essere decisa dal Collegio per effetto della
riserva di collegialità prevista per tali giudizi dalla novella
citata.
Riunione di giudizi - Interventi
Nella prima udienza di comparizione innanzi all'istruttore, secondo
l'originario disegno del legislatore, tutte le opposizioni avverso
lo stesso stato passivo dovrebbero venir riunite in un unico giudizio.Nella
pratica la riunione di regola non si verifica sia per effetto dell'intervento
della Corte Costituzionale in ordine alla decorrenza del termine per
proporre opposizione sia per motivi che certamente non possono definirsi
nobili.
L'istruzione
L'istruzione del giudizio di opposizione allo stato passivo si svolge
secondo le norme del processo di cognizione ordinario.
L'onere della prova grava, secondo i principi di cui all'art. 2697
c.c., sull'opponente il quale deve provare 1'entità e 1'esistenza
del credito.
L'opponente può produrre nuovi documenti e sono altresì
esperibili tutti gli altri mezzi di prova previsti per il processo
ordinario con l'avvertenza che i creditori, avendo facoltà
di intervento ,sono incapaci a testimoniare.
Il giudice può altresì far ricorso a presunzioni semplici,
purché serie, univoche e concordanti Il fallito, non essendo
parte del processo, non può prestare giuramento, né
confessare; né può essergli deferito l'interrogatorio
formale .Secondo la prevalente opinione, il fallito non può
neppure testimoniare, in virtù dell'incompatibilità
esistente tra la qualità di teste e quella di parte (anche
eventuale) nel giudizio.Il formale rinvio, anche testuale, che la
legge fallimentare opera alle norme che disciplinano il processo civile
ordinario, comporta che, sono applicabili al giudizio di opposizione
allo stato passivo tutte le preclusioni e le decadenze comminate dai
nuovi artt. 183 e 184 c.p.
La mancata comparizione all'udienza fissata per l'espletamento della
parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova,
determina automaticamente la decadenza dalla stessa, salvo che l'altra
parte non chieda espressamente di assumere la prova.
Ammissione provvisoria del credito - Il problema dell'affissione
Qualora il tribunale, anziché pronunciare sentenza, pronunci
ordinanza di ammissione di mezzi istruttori, ai sensi dell'art. 279,
comma 1, c.p.c., può anche contemporaneamente disporre l'ammissione
provvisoria al passivo del credito. L'ammissione provvisoria è
provvedimento rimesso alla discrezione del tribunale e non richiede
un'esplicita domanda, ritenendosi la stessa compresa nella domanda
di ammissione al passivo.
L'ammissione provvisoria consente al creditore di votare sulla proposta
di concordato, ai sensi dell'art. 127, comma 1, L.F., e lo ricomprende
fra i creditori a favore dei quali l'art. 113 L.F. prevede l'accantonamento
di somme.
Depositata e pubblicata la sentenza, questa deve essere affissa per
estratto alla porta esterna del tribunale.Il termine di 8 giorni,
previsto dall'art. 99, comma 4, non ha carattere perentorio.
L'importanza dell'affissione della sentenza è ormai venuta
meno. Nel testo originario dell'art. 99 L.F., dall'affissione decorreva
il termine per appellare, ma tale disposizione è stata abrogata
dalla sentenza della Corte Costituzionale n.152 del 1980. A seguito
di tale dichiarazione di incostituzionalità, il termine per
appellare decorre ora, , dalla notificazione della sentenza.
L'onere delle spese del giudizio è disciplinato, dall'art.
91 c.p.c., secondo il principio della soccombenza. Peraltro, si è
ritenuto che la soccombenza non sussiste se l'opposizione viene accolta
nei confronti di una curatela che non si sia opposta, sicché
in tale caso la disciplina delle spese deve ispirarsi al diverso principio
secondo cui colui che ha ritenuto, per l'accertamento del suo diritto,
di ricorrere al giudice, deve sopportare sia le spese giudiziali proprie
che quelle sostenute dalla controparte, escluso il ricorso all'istituto
della compensazione, che presuppone la soccombenza di una parte Per
altro verso, ove il creditore, in sede di verifica, abbia omesso di
esibire i documenti a sostegno della propria domanda, con ciò
determinando l'esclusione del credito e la necessità dell'opposizione,
si è ritenuto che l'opponente vittorioso possa essere condannato
alle spese in favore della curatela, in applicazione analogica dell'art.
101, comma 4, L.F.
La disposizione secondo cui la sentenza emessa nel giudizio di opposizione
è provvisoriamente esecutiva, è comunemente interpretata
nel senso che la sentenza produce gli effetti dell'ammissione provvisoria
e dà diritto, per l'opponente, agli accantonamenti di cui all'art.
113 L.F., e all'esercizio del diritto di voto in sede di concordato
Non è infatti pensabile che, prima del passaggio in giudicato
della sentenza, il creditore opponente e vittorioso abbia diritto
di partecipare alla ripartizione dell'attivo.
La sentenza resa nel giudizio di opposizione allo stato passivo, secondo
l'opinione largamente dominante, una volta divenuta definitiva, acquista
forza di cosa giudicata ed ha efficacia anche oltre il fallimento:
essa costituisce un definitivo accertamento circa l'esistenza del
credito nei confronti del fallito e di tutti i creditori di questo.
L'appello
Pacifica è l'applicazione, anche ai giudizi di opposizione
allo stato passivo in sede di appello delle nuove norme contenute
nella riforma del codice di rito.In particolare, alla citazione d'appello
saranno applicabili i nuovi artt.163, 163 bis e 164, rispettivamente
relativi al contenuto della citazione (ed in particolare all'invito
a costituirsi. 20 giorni prima dell'udienza fissata ed all'avvertimento
che la costituzione oltre tale termine comporta le decadenze di cui
all'art. 167), ai termini per comparire (ora fissati in 60 giorni
se la notificazione deve avvenire in Italia ed in 120 giorni se deve
avvenire all'estero), ed alle nullità della citazione stessa
ed alle relative sanatorie. Il nuovo testo dell'art. 343 dispone che
l'appello incidentale debba esser proposto, a pena di decadenza, nella
comparsa di risposta, che va depositata in cancelleria nel termine
perentorio di 20 giorni prima dell'udienza, ai sensi del nuovo art.
166. La costituzione dell'appellante deve avvenire nel termine di
10 giorni dalla notificazione, come attualmente; quella dell'appellato
deve avvenire nel termine perentorio di 20 giorni prima dell'udienza
di comparizione fissata nella citazione, ai sensi del nuovo art. 347.c.p.c.L'art.348
dispone che se l'appellante non si costituisce entro il termine a
lui assegnato l'appello è dichiarato improcedibile, e ciò
anche se l'appellato si sia costituito nel termine a lui assegnato.
Qualora l'appellante non compaia alla prima udienza, il giudice con
ordinanza non impugnabile fissa una nuova udienza, della quale si
deve dare comunicazione all'appellante, e se neppure a tale udienza
l'appellante compaia, l'appello sarà dichiarato improcedibile
anche d'ufficio. Il mancato deposito del fascicolo non è più
motivo di improcedibilità dell'appello.
Il nuovo art. 345 dispone che nel giudizio di appello non possono
proporsi domande nuove e, se proposte, devono essere dichiarate inammissibili
d'ufficio; e vieta la proposizione di nuove eccezioni, salvo quelle
rilevabili d'ufficio. Il giudizio d'appello è così ricondotto
ad un puro e semplice riesame della decisione del primo giudice, su
un complesso di fatti e di questioni determinato nel suo ambito, in
via definitiva, dalla scadenza dei termini perentori per le integrazioni,
precisazioni e modificazioni delle domande e delle eccezioni, previsto
dal nuovo art. 183, comma 5. L'unica emendatio possibile sarà,
pertanto, la proposizione di una diversa qualificazione giuridica
dei fatti, sempre che ciò non comporti necessità di
nuovi mezzi di prova, e non costituisca mutamento della domanda in
ordine al suo petitum ed alla sua causa petendi.
Il nuovo art. 350 innova profondamente la disciplina della trattazione
del giudizio di appello. Questa infatti è affidata in via esclusiva
al Collegio, con l'abolizione della figura del consigliere istruttore.
Tutte le attività che il vecchio testo dell'art. 350 attribuiva
all'istruttore in sede di prima udienza, spettano secondo la nuova
norma al Collegio; pertanto le questioni relative alla ammissibilità,
procedibilità o estinzione dell'appello, già affidate
all'istruttore, dovranno essere ora decise dal Collegio, eventualmente
in via pregiudiziale a norma del nuovo art. 187, comma 3.La decisione
del giudizio di appello, ai sensi del nuovo art. 352, seguirà
lo stesso rito dettato per il primo grado dal nuovo art. 190: il Collegio,
invitate le parti a precisare le conclusioni, fisserà il termine
per lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica,
e deciderà il giudizio con sentenza da depositare entro il
termine di 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle
memorie di replica.
Il ricorso per cassazione
Avverso la sentenza che decide l'opposizione in grado di appello è
ammesso ricorso per cassazione con le forme di cui al giudizio civile
ordinario. Anche qui la dichiarazione di parziale incostituzionalità
del comma 5 dell'art 99 pronunciata nella sentenza della corte Costituzionale
del 1980 ha inciso soltanto sulla decorrenza del termine per ricorrere
per cassazione ma non sulla durata di tale termine che resta fissato
nella misura di trenta giorni pari alla metà del termine ordinario
Il termine ridotto decorre dalla notificazione della sentenza ;in
difetto di notificazione della sentenza si applicherà l'art
327 c.p.c. La legittimazione all'impugnazione spetta al creditore
opponente rimasto soccombente ovvero alla Curatela non invece al fallito.Come
è noto in sede di cassazione l'art. 372 C.p.C. fa divieto d
produrre atti e documenti non prodotti nei gradi di merito. Tale divieto
e certamente operante anche in relazione alle opposizioni allo stato
passivo sicché l'eventuale chiusura del fallimento in data
successiva alla notificazione del ricorso per cassazione non incide
sulla legittimazione processuale del curatore. nei confronti del quale
pertanto il giudizio di cassazione dovrà proseguire.
Il nuovo testo dell'art. 391bis prevede la possibilità di correzione
dell'errore materiale contenuto nella sentenza della cassazione, nonché
l'impugnazione ai sensi degli artt. 365 ss. c.p.c. per revocazione
della sentenza di cassazione affetta da errore di fatto ai sensi dell'art.
395, n. 4. L'impugnazione per revocazione è ammessa entro il
termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione della sentenza,
ovvero di un anno dalla sua pubblicazione.
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