SCUOLA FORENSE 1/2000
critica
civile
Questo spazio è riservato
ad annotazioni e commenti di sentenze civili.
Qui di seguito la massima di
una recente decisione della Suprema Corte di Cassazione in tema di clausola
penale, con le note di commento dell’avv. Giovanni Zaccaro..
__________________________________________________________________
“
Il potere di riduzione ad equità della penale, previsto dall’art. 1384 c.c.,
deve essere esercitato anche d’ufficio, indipendentemente da un atto di
iniziativa del debitore, configurandosi come potere-dovere attribuito al giudice
per la realizzazione di un interesse oggettivo dell’ordinamento”
Premessa
Con la sentenza n.10511 del
1999(1) la Suprema Corte ribalta il proprio precedente orientamento in tema di
riducibilità della clausola penale manifestamente eccessiva.
L’impostazione
tradizionalmente seguita dalla Corte di Cassazione(2) infatti pretendeva quale
requisito per l’esercizio del potere giudiziale ex 1384 c.c. l’istanza della
parte interessata. Si escludeva il potere di riduzione “ex officio” sulla
base del presunto principio generale secondo il quale il potere del giudice di
intervenire sul regolamento negoziale deve essere espressamente statuito dal
legislatore(3).
Tale premessa ermeneutica
viene oggi superata dalla Cassazione con un duplice ordine di motivazione. In
primo luogo si sottolinea come il testo normativo non faccia riferimento alcuno
alla domanda dell’interessato e che dunque un’interpretazione letterale
dell’art.1384 c.c. ben permetta l’esercizio d’ufficio(4) del potere di
ridurre la clausola palesemente eccessiva.
In secondo luogo il Collegio ritiene che la rilevabilità
d’ufficio dell’eccessività della clausola sia la necessaria conclusione
della rilettura dell’istituto alla luce dei principi costituzionali ed appaia
maggiormente compatibile con la natura e la funzione sociale ed economica della
clausola penale ex 1382 c.c.
L’unanime dottrina(5) e
giurisprudenza(6) riconoscono che l’entrata in vigore della Costituzione
repubblicana del 1948 impone all’interprete il superiore canone ermeneutico
della necessaria compatibilità con il dettato costituzionale e, dunque,
dell’opzione, fra più interpretazioni possibili, per quella più conforme
alla Grundnorm.
La sentenza in esame, è
stata l’occasione per la Corte per ribadire il processo di
“costituzionalizzazione dei rapporti di diritto privato” ed affermare la
piena vigenza, anche in materia contrattuale, del dovere di solidarietà ex art.
2 Cost.(7).
La teoria, liberale ed
ottocentesca, della “signoria della volontà”, e della conseguente
intangibilità del regolamento pattizio assunto dalle parti, ha subito, a
partire dagli anni’60, una progressiva opera di adeguamento ai parametri
costituzionali diretta a bilanciare la libertà negoziale (e la libera
iniziativa economica) con i valori, parimenti rilevanti, della solidarietà
sociale ed economica, dell’utilità sociale dell’iniziativa economica e
della funzione sociale della proprietà.
Il risvolto codicistico di
tale interpretazione adeguatrice è stato il riconoscimento della “buona
fede” quale clausola generale del contratto, fonte eteronoma del rapporto
obbligatorio e “valvola” che permette all’esegeta, ed in particolare al
giudice, di garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti(8).
Assume, così, un rilievo
centrale, l’intervento del giudice, legittimato, per soddisfare gli interessi
costituzionali, a limitare, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, le pretese
creditorie(9).
Sono note le applicazioni di
tali principi. In materia di fideiussione il leading case è rappresentato dalla
sentenza della Corte di Cassazione del 1989(10), che ammette la validità della
clausola contrattuale con cui si conviene che la banca, per far credito al
sovvenuto, è dispensata dalla richiesta della speciale autorizzazione prevista
dall'art. 1956 c.c.(11), escludendo
tuttavia che rientrino nella copertura fideiussoria così determinata le
anticipazioni accordate dalla banca al debitore principale in violazione del
principio di buona fede.
In tema di contratto autonomo di garanzia, al garante viene
concessa la possibilità di opporre al creditore la sola exceptio doli generalis,
riconosciuta dalla giurisprudenza(12) a fronte di condotte del creditore
fraudolente e contrarie alla buona fede(13).
La buona fede assume,
inoltre, rilievo come regola della
c.d. discrezionalità di diritto privato. Nelle ipotesi in cui un soggetto del
rapporto obbligatorio vanti un potere o una posizione di supremazia nei
confronti dell’altro, la verifica dell’abuso di tale potere, e dunque
dell’illegittimità della condotta, è compiuta secondo il parametro generale
della correttezza(14).
Appare evidente che
l’interpretazione che oggi si contesta dell’art.1382 c.c., assumendo la
necessità di un’istanza di parte per la riduzione della clausola penale, era
figlia della teoria volontaristica del contratto, per la quale il contenuto del
negozio era rimesso alla sola volontà delle parti e gli interventi eteronomi e
equitativi del giudice rappresentavano delle ipotesi residuali.
Il combinato disposto
dell’art.2 Cost. e delle norme codicistiche che impongono il comportamento
contrattuale secondo buona fede (artt. 1175,1337,1375 c.c.), permette invece
alla Corte di Cassazione di individuare una potestà di controllo e di
intervento del giudice all’interno del contratto. La conseguenza di questo
ragionamento è il riconoscimento del potere-dovere del giudice di ridurre ad
equità la penale, indipendentemente dall’iniziativa di parte, nel rispetto
dell’interesse oggettivo dell’ordinamento alla giustizia sostanziale del
rapporto negoziale.
La funzione della
clausola penale
La sentenza 10511/1999
motiva la riducibilità d’ufficio della clausola penale anche in virtù della
funzione da essa svolta.
L’impostazione
maggioritaria(15) ritiene che si tratta di una clausola accessoria(16) con lo
scopo di determinare preventivamente e forfettariamente l’ammontare del
risarcimento del danno in caso di inadempimento.
Altri autori(17), invece,
sostengono la funzione sanzionatoria della clausola quale pena irrogata per
l’inadempimento della prestazione contrattuale. La critica alla teoria della
funzione risarcitoria si fonda sull’art.1382 c.c. che sancisce l’obbligo di
pagare la penale indipendentemente dalla prova del danno. Si ritiene infatti
incompatibile con la presunta natura risarcitoria della clausola, elemento
necessario della quale è proprio l’accertamento
del danno e del suo ammontare, la disciplina positiva che sembra prescindere
dall’esistenza del danno.
Con la sentenza in oggetto, la Corte di Cassazione aderisce alla teoria
sanzionatoria, motivando la riducibilità d’ufficio della clausola penale
proprio con l’esigenza di modulare l’entità della sanzione alla gravità
dell’illecito (inadempimento) che mira prevenire e/o a reprimere. Si
riconosce, dunque, al giudice un potere di intervento al fine di soddisfare gli
interessi meta individuali alla “giustizia del caso concreto” e al corretto
uso dei poteri sanzionatori privati anche al costo del sacrificio
dell’autonomia negoziale e del carattere dispositivo delle clausole
contrattuali.
Rifacendosi alle
osservazioni di uno dei primi commentatori della sentenza 10511/1999(18) si deve
rilevare che il potere di riduzione è contemplato non solo per le ipotesi di
eccessiva onerosità della clausola penale ma anche per il caso di parziale
adempimento della prestazione da parte del debitore.
Sembra che la natura
pubblicistica del potere del giudice (fondato sul principio costituzionale di
solidarietà contrattuale) sia giustificata solo nella prima ipotesi e che
dunque, nel caso di parziale adempimento della prestazione, vengono meno i
motivi che fondano l’intervento ex officio del giudice.
Sarà interessante
verificare come la giurisprudenza adeguerà i principi espressi dalla Cassazione
a quella species della clausola penale rappresentata dal c.d. patto di confisca
ex. art. 1526, 2° co., in virtù del quale se, in caso di inadempimento di una
vendita con riserva di proprietà, le parti hanno pattuito che le rate già
pagate restino in proprietà al venditore a titolo di indennità, il giudice, può,
secondo le circostanza ridurre l’indennità convenuta(19).
L’art. 1934, 2°co.,
prevede un particolare potere di intervento del giudice nelle ipotesi di
eccessività della posta di una scommessa stipulata nell’ambito di una
competizione sportiva(20).
Il rilevo sociale ed
economico delle scommesse legate ad attività sportive, e la necessità di
evitare locupletazioni fondate su un alto tasso di alea inducono a ritenere che
il potere di riduzione della posta abbia una valenza pubblicistica e che dunque
debba ammettersi, sulla scorta delle considerazioni svolte, la sua operatività
anche senza un’espressa istanza di parte(21)
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1. La
sentenza è stata già pubblicata in Corriere giuridico,1/2000 pag. 68 e ss.,
con nota di M. Fancelli.
2. Vedi
fra le ultime Cass. 21-10-98, n. 10439;Cass., sez. II, 15-01-1997, 341/1997 in
Foro it., Rep. 1997, voce Contratto in genere, n. 425;Cass., sez. II,
25-03-1995, 3549/1995 in Foro it., Rep. 1995, voce Contratto in genere, n. 357.
3. In
dottrina Magazzù, voce clausola penale, Enc.dir. VII, pag.195(“La
pronuncia sulla riduzione- sentenza dichiarativa- presuppone che il debitore
abbia chiesto la riduzione stessa non essendo il giudizio di equità sottratto
al generale principio per cui il giudice non può pronunciare se non nei limiti
delle domande ed eccezioni proposte dalle parti. A codesto principio la legge,
nella specie, non deroga e pertanto il giudice non può procedere d’ufficio
alla riduzione”). Diversamente Bianca, Diritto civile V, pag. 234,
rileva che “…è negato in giurisprudenza ed in dottrina che l’ammontare
della clausola penale sia riducibile senza un’istanza di parte, pur
ammettendosi che l’istanza possa essere proposta anche in appello” ma
osserva che “la norma non fa tuttavia menzione della richiesta di parte e non
è dato riscontrare alcun principio che precluda al giudice di avvalersi di
ufficio del suo potere per disattendere la pretesa del creditore nella misura in
cui essa non sia qualificata dalla funzione risarcitoria della clausola e
risulti quindi priva di causa. Apertamente critico nei confronti della
giurisprudenza dominante è invece Gazzoni, Manuale di diritto privato,
pag.615.
4. La
possibilità che il giudice, indipendentemente da un’iniziativa del debitore,
ordini la riduzione della somma dovuta a titolo do clausola penale, era stato
riconosciuto solo da una minoritaria giurisprudenza di merito.Vedi Pret.Trento
19 luglio 1991, in Nuova giur. civ. comm.,1993, I, 555 con nota critica di Ghedini
Ferri; Trib. Brescia, 22-02-1998 in Riv. it. leasing, 1989, 419.
5. Ex
plurimis Bianca, Diritto civile I, pag. 67 e ss. e pag. 104 e ss..
6. Da
ultimo la Corte Costitituzionale (ord. C.Cost., 29-01-1998, 7/1998 in
Giur. costit., 1998, 39) ha osservato che la questione di legittimità
costituzionale è stata surrettiziamente utilizzata per superare perplessità
ermeneutiche di spettanza del giudice a quo, tenuto ,invece , ove siano
possibili letture alternative della norma, a scegliere quella ritenuta conforme
ai princìpi costituzionali.
7. Sui
rapporti fra dovere di solidarietà sociale ed economica ex art. 2 Cost. ed
autonomia negoziale vedi Bianca, Diritto civile III, pag. 33 ss; Rodotà,
Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969.
8. Vedi,
al proposito, la ricostruzione di Di Mayo, Principio di buona fede e
dovere di cooperazione contrarruale, nota a Cass. 9 Marzo 1991, n. 2503, in
Corriere giuridico 7/1991 pag. 101 ss. Per l’operatività della clausola
generale della buona fede anche nei confronti della P.A. cfr. Cass. 21 Febbraio
1983, n.1308, in Foro it.1984,I,248 n. Mazzia.
9. Particolarmente
interessante, a tale proposito è la sentenza della Corte Costituzionale,
03-02-1994, 19/1994 (citata anche nella motivazione della sentenza in commento)
che riconosce il principio di inesigibilità dei crediti e ritiene che gli art.
2 e 3 l. prov. Bolzano 2 aprile 1962 n. 4, nella parte in cui prevedono che
condizione indispensabile per continuare a godere del contributo sul mutuo
edilizio sia l'occupazione effettiva, permanente e stabile dell'abitazione
cooperativa non possono essere interpretati nel senso che la perdita e il
recupero dei contributi debbano aver luogo anche nel caso di spostamenti
temporali dovuti a giustificati motivi (quale quello dell'assistenza del padre
del beneficiario dei contributi residenti in altra città, gravemente ammalato
ed incapace di vita autonoma), e cioè dell'esercizio di attività dovute in
adempimento di un dovere di solidarietà sociale;
in Giur. cost., 1994, 136
10. Si tratta della
sentenza del 18-07-1989, n. 3362 in Foro it., 1989, I, 2750, con note di Pardolesi,
Di Mayo, Mariconda
11. La questione
sulla validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c. è, tuttavia, ora
priva di rilievo, in virtù dell’art.10 n.2 della l. 17/2/1992, n.154 che
introducendo il secondo comma dell’art. 1956 c.c. vieta al fideiussore di
rinunciare preventivamente ad avvalersi della liberazione ex 1° co.
12. Una delle prime
decisioni edite in materia è Pret. Asti, 21/10/1987 in Banca, borsa ecc., 1988,
II, 610. Fra le ultime Cass., sez.III, 25-02-1994, 1933/1994 in Foro it., 1994,
I, 1757 e Cass. sez. III, 21-04-1999, 3964/1999 in Mass., 1999.
13.
14. Confronta Di
Mayo, op.cit., pag.104. In particolare la buona fede assurge a regola per
l’esercizio dei poteri sanzionatori del datore di lavoro, cfr, a questo
proposito, Cass., sez. lav., 08-07-1994, 6448/1994 in Foro it., 1995, I, 186, n.
Amoroso; Cass,.sez. lav., 18/02/2000, 1892/2000.
15. Bianca,
Diritto civile V, pag.221 ss.; in giurisprudenza Cass., sez. un., 10-04-1995,
4126/1995 in Corriere giur., 1995, 557, con
nota adesiva di Carbone.
16. Sul carattere
vessatorio della clausola penale eccessivamente onerosa e dunque sulla sua
inefficacia se stipulata in un contratto fra consumatore e professionista v.
Pret. Bologna, 20-01-1998 in Foro it., 1998, I, 651 ed in Danno e resp., 1998,
270, con note di Palmieri e Pardolesi.
Divisa invece la dottrina sulla necessità di una specifica approvazione per
iscritto se prevista in condizioni generali di contratto ex art. 1341 c.c.
Contrario Bianca, op.ult.cit., pag.227, il quale ritiene che l’aderente
sia sufficientemente tutelato dal potere riduttivo accordato al giudice;
favorevole invece Magazzù, op. ult. cit. pag. 192. Confermano la tesi di
Bianca Cass. 23/05/1985, n.3120 e Cass.14-05-1983, 3314/1983.
17. Intendono la
clausola penale quale espressione del potere sanzionatorio privato Magazzù,
op. ult. cit., pag.188 ss; Moscati, voce Pena, in Enc.Dir.,VII, pag.187
ss; Zoppini, La pena contrattuale privata, Milano, 1991.Critico invece Bianca,
op. ult. cit., pag. 225 ss, il quale contesta la legittimità delle pene private
in quanto, creando una posizione autoritaria di un privato nei confronti di un
altro privato, ledono il principio costituzionale di uguaglianza.
18. M. Fancelli
in Corriere giuridico 1/2000 pag.73.
19. Per l’identità
di ratio fra art.1384 cc e art.1526, 2°co, vedi fra gli altri Bianca, La
vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile diretto da F.Vassalli,VII,
t.1; Marco Lipari, Vendita con riserva di proprietà, in Enc. Dir., XLVI,
pag.550; Gazzoni, op. ult. cit., pag. 1043. Sostengono il potere di
riduzione ex officio Bianca, loc. ult. cit. e M. Lipari, loc. ult.
cit.
20. Osserva,
tuttavia Valsecchi, voce Giuochi e scommesse, in Enc.dir., XIX, pag. 55,
che la categoria di scommesse disciplinata dall’art.1934 c.c. è venuta
smarrendo molta della sua importanza pratica con il diffondersi della
consuetudine della scommessa organizzata, che coinvolge l’intero settore delle
attività sportive e che necessitando ex lege dell’autorizzazione rientra
nella disciplina dell’art.1935 c.c.
21. Confronta
Pret.Roma 17/07/1979 in Giust. Civ. 1980, I, pag 503.
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