La devianza minorile costituisce problema
da un canto inquietante e dall'altro meritevole di attenta riflessione.
I minori sono, infatti, il prodotto del nostro passato e il fondamento
del nostro futuro. Qui di seguito la relazione svolta dalla dott.ssa
Sara Carone, magistrato della Corte di Appello di Bari addetta alla
Sezione famiglia, in occasione del Corso di specializzazione in diritto
minorile organizzato di concerto dal Consiglio dell'Ordine avvocati
di Bari, Tribunale per i Minorenni e Università degli Studi
di Bari
Sara Carone
Magistrato della Corte di Appello di Bari
Imputabilità e responsabilità
dei minori
Sommario:
1. Il "confine" della responsabilità
penale - 2. La scelta di una disciplina penale speciale per i minori
- 3. Imputabilità: le norme - 4. La maturità: i contrasti
giurisprudenziali - 5. Il concetto di incapacità di intendere
e volere - 6. Il computo dell'età - 7. Tra colpevolezza e maturità
psichica - 8. Rapporto fra Immaturità e altri benefici - 9.
Il problema del concorso - 10. I reati dei minori non punibili: reazioni
dell'ordinamento - 11. Nuova disciplina processuale: rilievi critici
- 12. Le prospettive di modifica normativa
1. Il "confine" della responsabilità
penale
Il dibattito intorno al limite da porre come spartiacque fra responsabilità
penale e mancanza o attenuazione di responsabilità è
antico e per lo più il discrimen è stato fissato nei
paesi di cultura giuridica romanistica sulla base di un criterio cronologico.
Solo per riportare a titolo di curiosità alcuni esempi, va
ricordato che:
le Costituzioni di Federico II del 1231 escludevano dalla pena di
morte l'infante omicida, senza indicare espressamente l'età
in cui si cessava di essere infante;
Il codice penale del regno delle due Sicilie precisava che i minori
di nove anni andavano esenti da pena, quelli fra 9 e 14 "che
avessero agito con discernimento" non potevano essere condannati
alla pena capitale o all'ergastolo ovvero al quarto o terzo grado
dei "ferri", quelli fra 14 e 18 non potevano essere condannati
a morte, all'ergastolo, o al quarto grado dei "ferri", salvo
i parricidi che se avevano compiuto 16 anni potevano essere condannati
alla pena capitale. Era precisato, anche che "la Gran Corte",
nel caso di misfatto compiuto da un minore degli anni 14, doveva,
a pena di nullità, stabilire se avesse agito con "discernimento".
La Common Law inglese alla fine del 18° secolo non prevedeva regimi
differenziati per fasce di età ma imponeva al giudice di accertare
"il grado di discernimento di un minore".
2. La scelta di una disciplina penale speciale per
i minori
Storicamente non si è verificata, credo in nessun luogo, una
scelta legislativa di adozione di una specifica normativa penale differenziata
da quella degli adulti, la moderna dottrina giuridica si è
invece posto questo problema, in considerazione della peculiarità
della situazione dei minori.
Il nostro sistema attualmente ha operato una duplice scelta in quanto
nel penale sostanziale non ha una normativa specifica per i minori
ai quali si applica lo stesso codice previsto per gli adulti, salvo
alcuni correttivi, mentre il sistema processuale previsto dal dpr
448/88 applicabile ai minori è autonomo rispetto al codice
di procedura penale cui rimanda solo per quanto in esso non regolato.
A mio avviso sarebbe stato più opportuno, elaborare un sistema
penale autonomo svincolato da quello previsto per gli adulti, che
tenesse conto della particolari caratteristiche delle personalità
in fase evolutiva, anche sul piano sostanziale.
3. Imputabilità: le norme e la loro interpretazione
Comunque oggi le differenze principali di trattamento fra minori e
adulti fanno sostanzialmente capo al concetto di imputabilità,
oltre che alla possibilità per i soli minori di applicazione
di alcuni istituti escludenti la pena sul piano sostanziale (perdono
giudiziale) o processuale (irrilevanza del fatto, messa alla prova).
Il concetto di imputabilità è delineato dall'art. 85
c. pen. il quale stabilisce che:
" Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come reato se, al momento in cui lo ha commesso non era imputabile.
E' imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere."
Pertanto, la imputabilità, indicata con l'endiadi capacità
di intendere e volere, è rapportata agli elementi della cognizione
e della volontà.
Il codice, dopo aver esaminato altre ipotesi incidenti sulla capacità
di intendere e volere (Vizio di mente, ubriachezza, intossicazione
da stupefacenti, sordomutismo) passa ad occuparsi della minore età
con gli articoli 97 e 98 c.p.
L'art 97 detta:" Non è imputabile chi, nel momento in
cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni"
.
l'art 98 afferma: "E' imputabile chi, nel momento in cui ha commesso
il fatto, aveva compiuto i 14 anni ma non ancora i 18, se aveva capacità
di intendere e volere, ma la pena è diminuita."
La soluzione adottata dal legislatore è quella di ritenere,
con presunzioni assolute, sempre non imputabile l'infraquattordicenne,
e sempre imputabile il maggiore di 18 anni mentre, con riferimento
ai soggetti di età compresa fra i 14 e i 18 anni, l' imputabilità
va valutata caso per caso,
La presunzione di non colpevolezza dell'art 97 è insuperabile
nei confronti di chi non abbia ancora 14 anni, quindi, non possono
essere adottate a suo carico misure penali che implichino un addebito
di responsabilità e se, per ipotesi ciò accadesse e
si avesse ugualmente una condanna, la sentenza dovrebbe considerarsi
inesistente e tale inesistenza, secondo la giurisprudenza prevalente
( vedi fra l'altro Cass 29.11.83) può essere rilevata anche
dal giudice dell'esecuzione.
Diverso è il caso in cui una condanna è stata erroneamente
erogata non per omessa considerazione della età inferiore ai
14 anni del giudicabile bensì sulla base di una erronea indicazione
della data di nascita.
Se si è trattato di un mero errore materiale di indicazione
negli atti processuali, ma era corretto il rituale in atti dal quale
si evinceva che il soggetto era infraquattordicenne, si potrebbe procedere
alla correzione materiale da parte dello stesso giudice che ha emesso
la sentenza.
Nel caso invece di rinvenimento successivo ovvero di accertata falsità
dell'atto di nascita successiva al giudizio, il rimedio corretto sembra
quello della revisione del processo occorrendo una nuova valutazione
degli atti sulla base di circostanze successivamente conosciute.
Richiamando l'art. 98 c.p., che prevede la imputabilità dell'infradiciottenne
"se aveva capacità di intendere e di volere", la
prevalente dottrina ritiene che per la fascia 14/18 anni il legislatore
non abbia operato alcuna presunzione, rimettendosi alle valutazioni
dei singoli casi.
A mio parere il "se" usato dal legislatore sembra indicare
una preferenza verso la non imputabilità postulando la concreta
dimostrazione del raggiungimento della capacità d'intendere
e volere; proprio questa preferenza, oltre al principio del favor
rei, importa che nei casi dubbi vada affermata la non imputabilità.
La questione, apparentemente di scarsa rilevanza, è invece
importantissima perché in concreto dalla scelta di "neutralità"
o "presunzione semplice di una delle due opzioni:imputabilità,
non imputabilità" discende l'uso che in concreto viene
fatto della possibilità di assoluzione ai sensi dell'art 98
c.p.
Dall'esame dei risultati di un'indagine del Consiglio Superiore della
Magistratura (operata alcuni anni fa, ma ancora valida oggi) indagine
che ebbe per oggetto tutto il settore della giustizia minorile, si
evince che l' assoluzione ex art. 98 codice penale è uno strumento
poco utilizzato dai giudici minorili, e che vi è una gravissima
disparità di applicazione da tribunale a tribunale.
Basti pensare che mentre alcuni tribunali hanno applicato l'art 98
per ragazzi accusati di gravissimi reati motivando l'assoluzione con
fattori ambientali e familiari che avevano determinato un ritardo
nello sviluppo della personalità (cfr sent. Tr. Min. L'Aquila
15.2.1980 relativa ad un caso di parricidio), altri (es Tr. Min Lecce
e Catania) l'hanno negata anche per giovanissimi, privi della licenza
elementare, appartenenti a famiglie deprivate, con riferimento a delitti
e contravvenzioni quali l'oltraggio e la guida senza patente; reati
che pure non sono mai stati ritenuti di immediata percezione nella
loro antigiuridicità e di grande rilevanza sociale, tanto che
oggi sono stati depenalizzati.
In questo settore è mancata anche una funzione uniformatrice
della cassazione che ha sempre ritenuto che la valutazione di maturità,
correttamente motivata, non fosse censurabile in sede di legittimità
e quindi non ha indicato dei parametri generali che potessero guidare
i giudici di merito. (Vedi Cass sez. 2, sent. 01714 del 26/02/1986:,
secondo cui "l'accertamento relativo alla capacità di
intendere e di volere del minore degli anni 18, intesa come attitudine
del soggetto a rappresentarsi l'illiceità del fatto e le conseguenze
penali di esso, non è necessariamente vincolato a speciali
indagini tecniche, ma può ben essere giustificato dallo sviluppo
psichico dimostrato dal minore e desunto dal suo comportamento, anche
processuale, quale può apparire al diretto esame del giudice,
in relazione alla natura dei fatti commessi. Tale accertamento dà
luogo ad un apprezzamento di fatto che, ove sia sorretto da logica
e adeguata motivazione, è incensurabile in sede di legittimità").
La giurisprudenza della suprema Corte ha, ormai pacificamente affermato
anche l'obbligatorietà di motivazione sul punto della imputabilità,
non solo quando è stata oggetto del dibattito fra le parti
, ma pure nell'ipotesi in cui la questione non era stata sollevata
ed ha cassato tutte le pronunce che non si erano soffermate su tale
punto della decisione.
4. La maturità: i contrasti giurisprudenziali
Permangono divergenze invece anche all'interno della suprema Corte
sulla corretta maniera di accertare la maturità.
La sez. 3, sent. 01407 del 09/02/1985 ha statuito che la capacità
di intendere o di volere non può essere presunta dalla natura
dei reati ascritti al minore o dal comportamento post factum dello
stesso. Infatti i due dati, ancorché tra quelli utilizzabili
a tal fine, sono insufficienti per apprezzare nell'imputato quel complesso
di capacità, sentimenti e inclinazioni, che viene espresso
nel concetto di maturità in relazione ad uno scopo, cioè
lo sviluppo intellettivo e la forza di carattere, la capacità
di intendere certi valori etici e il dominio che su se stesso abbia
acquisito l'interessato, l'attitudine a distinguere il bene dal male,
il lecito dall'illecito e l'attitudine al volere, cioè a determinarsi
nella scelta. Pertanto l'operato del giudice, deve consistere obbligatoriamente
nell'accertamento degli aspetti psico-caratteriali indicati, con l'ausilio
delle speciali indagini prescritte dalla legge istitutiva del tribunale
per i minorenni.
La sez. 4, con sent. 02496 del 19/03/1985 ha ritenuto che l'accertamento
in questione si risolve in un giudizio di natura psicologica alla
cui formazione deve concorrere ogni elemento che possa risultare utile
perché un siffatto giudizio ha tutte le caratteristiche della
delicatezza e della complessità propria delle Indagini psicologiche.
Il giudice deve tener conto al fine di accertare se sia ravvisabile,
e in quale grado, la capacità di intendere e di volere dell'infradiciottenne
di ogni aspetto psichico, morale, fisico, ambientale, familiare o
culturale rapportabile al soggetto. Tale indagine non può prescindere
dall'esame del fatto criminoso contestato poiché la natura
di esso contribuisce ad evidenziare se in concreto, e cioè
in relazione all'azione compiuta e all'evento verificatosi, il minore
avesse o meno la capacità di discernimento e di volizione in
quanto rispetto ad alcuni comportamenti è sufficiente uno sviluppo
intellettuale anche limitato, mentre per altri è necessario
un più elevato grado di capacità.
La sez. 1 con la sent. 03700 del 20/04/1985 ha ritenuto che la capacità
va accertata dal giudice di merito, il quale deve all'uopo svolgere
le particolari indagini richieste dall'art. 11 del r.d.l. 20 luglio
1934 N. 1404, che possono anche consistere nell'osservazione diretta
della personalità dello imputato e del suo comportamento tenuto
prima, durante e dopo il fatto.
La sez 5 con la decisione 05264 del 28/05/1985 ha deliberato la non
obbligatorietà delle specifiche indagini tecniche, affermando
che l'accertamento può essere compiuto in qualsiasi modo, con
riferimento al caso concreto ed in rapporto alla natura ed alla gravità
dei reati commessi. Ne deriva che se l'imputato e' prossimo al raggiungimento
della maggiore età ed ha commesso reati (come quelli contro
la persona), il cui carattere illecito è facilmente percepibile,
è sufficiente la mancanza di elementi relativi a tare suscettibili
di influire sui processi volitivi ed intellettivi, per affermarne
la responsabilità.
Con decisione del18/02/1988 la1 sez. ha precisato che: " Mentre
l'incapacità di intendere e di volere da causa psicopatologica
ha carattere assoluto, nel senso che prescinde dalla natura e dal
grado di disvalore sociale della condotta posta in essere, l'incapacità
di intendere e di volere da immaturità ha carattere relativo
nel senso che trattandosi di qualificazione fondata su elementi non
solo biopsichici, ma anche socio-pedagogici, relativi all'età
evolutiva, l'esame della maturità mentale del minore va compiuto
con stretto riferimento al reato commesso, attraverso speciali ricerche
sui precedenti personali e familiari del soggetto sotto l'aspetto
fisico, psichico, morale ed ambientale, senza trascurare di considerare
i tempi di commissione del fatto commesso e di cui il minore è
imputato lungo l'arco evolutivo della personalità del soggetto
e quindi con un maggior rigore valutativo, allorché tale fatto
si colloca nella fase finale dell'età evolutiva.
Con la sent. 01510 del 02/02/1990 ha annullato con rinvio, per difetto
di motivazione e violazione di legge, la sentenza che aveva dato atto
della capacità di un minore imputato di omicidio colposo commesso
con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale,
in base a considerazioni astratte e apodittiche, facendo riferimento
all'intelligenza che questi avrebbe mostrato nel dibattimento, mentre
è all'epoca del fatto che i giudici avrebbero dovuto riferirsi
per accertarne la capacità a norma dell'art. 98 Cod. Pen.
La Sez. 2 con la sent. 09265 del 13/09/1991 ha precisato che il giudizio
deve essere fondato su elementi non soltanto biopsichici, ma anche
socio- economici, in relazione alla evoluzione dell'età e in
connessione con il tipo di reato commesso e con le modalità
esecutive dello stesso.
Tali decisioni, apparentemente simili, contengono in realtà
delle divergenze notevoli. Alcune sembrano propendere per una scarsa
rilevanza dell'elemento oggettivo del tipo di reato commesso concentrando
l'attenzione sull'elemento soggettivo della personalità da
accertare possibilmente con indagini tecniche, altre affermano espressamente
che non vi è necessità di speciali indagini e danno
rilevanza al tipo di reato commesso; alcune escludono ogni rilievo
alle condotte successive (come l'intelligenza manifestata in dibattimento),
affermando che il giudizio va effettuato con esclusivo riferimento
al momento commissivo del reato, altre danno rilievo anche a comportamenti
anteriori o successivi.
E' evidente che uno stesso caso può portare a soluzioni diverse
a seconda che si effettuino indagini psicologiche da parte di esperti,
si tenga conto di elementi pregressi e successivi, o solo della personalità
all'epoca del fatto, si valuti la personalità in astratto o
la si rapporti al tipo di reato, ecc.
5. Il concetto di incapacità di intendere
e volere
Le divergenze su evidenziate, in realtà conseguono a difformità
di opinioni sullo stesso concetto di incapacità di intendere
e volere ai sensi dell'art 98, concetto che alcune volte viene considerato
come esclusivamente "giuridico" altre ancorato alla psicologia
clinica.
Un tentativo di chiarificazione fu operato dalla Corte d'appello di
Roma che con sentenza dell'ormai lontano 31.10.1974 statuì:
"L'art 98 c.p. non si richiama ad alcuna condizione patologica
ma esige che al momento del fatto non sia stata scissa l'unità
funzionale delle facoltà psichiche del soggetto, che tali facoltà
siano state integre nel dinamismo dell'azione (in presenza di un loro
normale sviluppo in rapporto all'età del soggetto) e che l'intelligenza
non basta da sola essendo essa solo uno dei mezzi per il raggiungimento
della capacità di intendere. Infatti l'intelligenza è
la facoltà in cui si comprendono le conseguenze meccaniche
dei propri atti, cioè il rapporto causa-effetto nella sua materialità.
Invece la capacità di intendere significa anche la possibilità
di elaborare i comportamenti a livello della coscienza, cioè
a quel livello che consente di percepire criticamente il contenuto
etico di un atto e di correlare questo atto al contesto dei rapporti
e degli interessi socialmente protetti. Proprio perché la capacità
non si riassume nell'intelligenza, il minore di 14 anni è ritenuto
incapace, anche se di vivace intelligenza, e pur se non ignori i divieti
di rubare, uccidere ecc, in quanto per presunzione dovuta a scienza
ed esperienza, è considerato così fragile negli elementi
costitutivi della personalità in evoluzione e così poco
coordinato nel funzionamento armonico degli stessi, da doversi escludere
per lui, per situazione fisiologica, la capacità di comprendere
il contenuto etico, il significato e le conseguenze sociali dei propri
atti e la capacità di volerli come risultato di una scelta
consapevole.
Il giudizio sullo stato di immaturità del minore degli anni
18 deve essere basato, oltre che sull'esame psichico diretto, sull'analisi
del comportamento in un periodo piuttosto prolungato. Né possono
essere sottovalutate le risultanze dei test proiettivi, in quanto
sono proprio questi che consentono di individuare eventuali disturbi
alla sfera affettiva e a quella volitiva. Non si tratta, infatti,
in questi casi, per giungere ad un giudizio di immaturità,
di riconoscere un deficit intellettivo ma una immaturità affettiva,
ristagno dello sviluppo affettivo volitivo in età cronologicamente
inferiore, eventuali disordini e disarmonie dell'intera personalità"
Le indagini attente e la compiuta argomentazione della sentenza citata
costituiscono un caso raro, in realtà nella pratica giudiziaria
spesso l'esame effettivo sulla personalità del minore è
molto superficiale e la motivazione sull'imputabilità viene
effettuata con semplici clausole di stile che ben poco dicono sul
livello di evoluzione cognitiva, affettiva e volitiva raggiunto dal
giudicabile e dalle quali non emerge affatto la certezza della raggiunta
maturità.
Nel valutare correttamente la capacità dell'infradiciottenne,
deve invece tenersi conto della sua evoluzione psicofisica, dell'ambiente
di provenienza e degli stimoli che ha ricevuto, dello sviluppo del
suo processo educativo oltre che del reato commesso e di come esso
viene valutato nel contesto sociale in cui il minore è inserito;
tale valutazione (che non è solo basata sulla scienza giuridica,
ma anche su conoscenze di psicologia, criminologia e sociologia) deve
sempre essere fatta con l'aiuto di esperti, anche se non è
necessario ricorrere a periti, potendo supplire le indagini del servizio
sociale minorile o la valorizzazione della specifica competenza dei
componenti non togati del collegio.
Non sembrano invece potersi condividere le affermazioni della sentenza
26.1.85 delle sezioni unite che ha sostenuto la possibilità
di trarre prova della raggiunta maturità dalle informazioni
fornite dai carabinieri e dall'allegata scheda statistica. La capacità
di effettuare diagnosi psicologiche non mi sembra che rientri nella
qualifica professionale delle forze dell'ordine, né riesco
a capire la rilevanza in materia della statistica.
Si è affermato da alcuni autori che Il parametro di riferimento
per tale giudizio è, il diciottenne "normale", in
realtà il concetto di normalità è un concetto
molto relativo e variabile da tempo a tempo, da luogo a luogo e anche
a seconda delle opinioni sociologiche del giudicante.
Comunque per la prevalente dottrina il giudizio rivolto ad accertare
l'esistenza o meno dell'imputabilità deve comprendere i fattori
più ampi possibili del carattere del minore, per poter stabilire
con un minimo di validità se possa dirsi raggiunto un grado
di maturità sufficiente dal soggetto (difficilmente totalmente
maturato o totalmente immaturo), in relazione ad uno stato di normalità
e congruità psichica ritenuta accettabile; ed il suddetto accertamento
deve venire effettuato servendosi di ogni strumento possibile.
Le perizie psicologiche, pur non obbligatorie, non sono vietate ,
in quanto non opera il divieto di cui all'art. 314 comma 2 c.p.p.,
che vige nei confronti dei maggiorenni, essendo le stesse ammesse
per i minori in base alla norma speciale -e quindi prevalente- di
cui all' art. 11 R.D. 1404/1934 (decreto istitutivo dei Tribunali
per i minorenni).
Tranne poche pronunce contrarie, dottrina e giurisprudenza concordano
nell'affermare che il concetto di maturità non può essere
inteso in senso assoluto e statico, ma va posto in relazione alla
particolare fattispecie di reato compiuto e alle condizioni esogene
in cui esso avvenne.
La relatività riguarda non solo il titolo del reato ma anche
l'ambiente in cui è maturato, le circostanze di fatto che ne
furono occasione ecc, le differenze socio culturali, e le differenze
su elementi di fatto possono determinare differenze rilevanti in tema
di imputabilità, e un giovane adeguato in un dato ambiente
con riferimento a un determinato reato, potrebbe non esserlo, in relazione
ad altro ambiente o ad altro reato. Alcuni autori (Introna - Lineamenti
di criminologia minorile) proprio con riferimento a simili riflessioni
hanno proposto di sostituire il concetto di maturità con quello
di adeguatezza che consente di correlare il dato individuale della
personalità con quello ambientale rappresentato dalle caratteristiche
socio-culturali.
Mentre l'espressione "maturità" pone l'accento sull'individuo
in quanto tale , la parola "adeguatezza" evidenzia il collegamento
con la realtà in cui vive.
La lunghezza dei processi, che affligge anche i Tribunali per i minorenni,
può comportare una difficoltà oggettiva di accertare
con riferimento al momento del fatto, che può essere anteriore
di anni rispetto a quello del giudizio, l'esistenza della sufficiente
maturità.
Il problema è stato affrontato dalla sez. 3 con la sent. 01407
del 09/02/1985 con la quale ha statuito che "nel caso in cui,
per il tempo trascorso dal fatto e per l'età frattanto raggiunta
dall'imputato, l'accertamento della capacità di intendere e
di volere del minore infradiciottenne al momento del fatto non possa
essere più effettuata utilmente o si riveli addirittura impossibile,
l'imputato deve essere assolto, ai sensi del combinato disposto degli
artt. 85 e 98 Cod. Pen., quale persona non imputabile, senza aggiunte
o specificazioni.
Analoga decisione deve prendersi in ogni ipotesi in cui vi sia dubbio
sulla sussistenza dell'imputabilità (Cass 9.2 .1985 N1087),
il numero pari di membri del collegio giudicante dei T:M. rende frequente
l'ipotesi in cui due membri siano a favore della imputabilità
e due contrari, anche in questo caso, ovviamente deve prevalere il
giudizio di non responsabilità.
Altro problema che si è posto è quello in cui lo stesso
minore sia accusato di più reati, la cassazione (Sez. 6 sent.
03235 del 17/03/1987 ) ha ritenuto che l'accertamento dell'imputabilità
ex art. 98 cod. Pen deve essere svolto in relazione a ciascun reato,
giacché il livello di discernimento è suscettibile di
variare a seconda della natura dell'illecito, del bene giuridico offeso
e della struttura della fattispecie criminosa, con la conseguenza
che la facoltà del minore di rendersi conto della propria azione
può essere affermata per un reato e negata per altri, in considerazione
della maggiore o minore facilità di percezione del disvalore
etico-sociale del reato e dell'immoralità di dati comportamenti,
secondo il comune modo di sentire.
6. Il computo dell'età
Un primo problema che si pose già nelle immediate applicazioni
del codice fu quello dell'esatto computo dell'età, venne risolto
nel senso che i 14 e 18 anni rispettivamente devono ritenersi compiuti
nel momento dell'ultimo giorno del 18 anno, corrispondente al momento
della nascita risultante dall'atto di nascita che, a norma dell'art
71 del R.D.L. 9.7.39 N 1238, deve contenere anche l'ora di nascita
( vedi Trib.Roma 4.3.49; Cass 25.3.61 N110).
Diversamente ha deciso la giurisprudenza più recente.
La sez. 1 della cassazione, infatti, con la sentenza 00158 dell'11/02/1999
ha affermato che il compimento dei 18 anni coincide con lo scadere
delle ore 24 del giorno del diciottesimo compleanno del soggetto.
"Il compimento dei 18 anni di età, ai fini del raggiungimento
della piena imputabilità penale, (e parimenti dei 14 per la
cessazione della non imputabilità presunta) va fissato secondo
le regole stabilite dall'art.14, comma secondo, codice penale e dall'art.172,
comma quarto, codice di procedura penale e, quindi, trattandosi di
termine da computarsi ad anni, allo scadere delle ore 24 del giorno
del diciottesimo compleanno del soggetto. (Nella specie, in applicazione
di tale principio, é stato ritenuto che fosse da considerare
ancora minorenne un soggetto che aveva commesso un reato intorno alle
ore 23.40 del giorno del suo diciottesimo compleanno). "
Parte della dottrina (fra cui A.C. Moro - trattato di diritto minorile)
anche recente, ritiene preferibile la prima tesi che è conforme
alla tradizione romanistica e supera una finzione giuridica non necessaria,
oltre a trovare un addentellato normativo nell'ordinamento dello stato
civile che prescrive l'indicazione dell'ora di nascita e nell'articolo
1 del c.c. secondo cui il momento della nascita fa scattare diritti
connessi con l'evento nascita.
Al di là di questa ipotesi, decisamente rara, di reato commesso
il giorno del compleanno, normalmente per i ragazzi Italiani non sussistono
problemi per l'accertamento dell'età. Ovviamente le cose si
complicano quando ci si trova di fronte ad un soggetto per il quale
non è disponibile l'atto di nascita, problema che si è
in passato verificato per lo più con riferimento ai nomadi,
ma che ora si presenta anche con riguardo a stranieri entrati clandestinamente
nel territorio nazionale.
In questo caso si ricorre ad accertamenti medici basati sulla struttura
ossea, e ovviamente solo se i risultati saranno univoci nel senso
di far ritenere superati i limiti di 14 e 18 anni si potrà
procedere a carico o ritenere la piena maturità, se le risultanze
non saranno univoche per il principio del favor rei si dovrà
agire come se l'età non fosse stata raggiunta.
Questa soluzione è adottata da tutti gli uffici giudiziari
e sembra quella più in linea con il dettato normativo, anche
se non mancano autori che ritengono preferibile un'indagine concreta
sulla maturità psicologica e non sull'età biologica
posto che l'età fissata è solo convenzionale al fine
di una presunzione di raggiunta maturità che costituisce, pur
sempre, il reale oggetto dell'imputabilità.
7. Tra colpevolezza e maturità psichica
Altra tematica è quella, se in presenza di un infradiciottenne,
si debba accertare prima la sua colpevolezza o prima la sua maturità
psichica, la prevalente dottrina e la costante giurisprudenza sostiene
la priorità dell' accertamento della colpevolezza sull' accertamento
dell' imputabilità.
L'imputabilità è infatti una condizione soggettiva,
la cui rilevanza è subordinata all'accertamento dell'esistenza
di un fatto reato, mentre diverso discorso deve farsi per la non imputabilità
presunta che, non comportando alcun giudizio di merito, ma solo un
accertamento automatico documentale, va immediatamente dichiarata.
Ci si è posti il problema della modalità di tale dichiarazione,
se cioè debba avvenire con decreto di archiviazione o sentenza
di non luogo a procedere.
Con la sentenza 1272 del 09/03/1994 la cassazione ( esaminando una
fattispecie relativa a ricorso per cassazione proposto dal p.g. avverso
sentenza di non luogo a procedere per l'infraquattordicenne ex art.
26 d.p.r. 22 settembre 1988, n. 448, del g.i.p. presso il tribunale
per i minorenni con cui era stato dedotto che, in presenza di omesso
preventivo esercizio dell'azione penale, si sarebbe dovuto emettere
un decreto di archiviazione e non già sentenza di non luogo
a procedere) ha statuito che il difetto di imputabilità del
minore degli anni quattordici non rientra nei casi di improcedibilità,
per i quali ai sensi degli artt. 408 e 411 Cod. Proc. Pen. deve provvedersi
con decreto di archiviazione, ma nella previsione dell'art. 425 cod.
Proc. Pen., anche per il raccordo sistematico tra tale disposizione
e l'art. 26 d.p.r. 22 settembre 1988, n. 448.
Con la sentenza 1604 del 29/07/1997 ha ribadito tale orientamento
statuendo che l'art. 24 d.p.r. 22 settembre 1988 n. 448 impone al
giudice che accerta la minore età del soggetto l'obbligo di
pronunciare, immediatamente, anche d'ufficio, in ogni stato e grado
del procedimento, sentenza di non luogo a procedere per non imputabilità.
La differenza fra le due opzioni processuali non è meramente
formale, potendo essere diverse le conseguenze delle due pronunce,
ad esempio in tema di giudicato; sicchè mentre la pronuncia
di archiviazione non impedisce un nuovo esercizio dell'azione penale,
ove si accerti ad esempio la falsità dell'atto di nascita,
la sentenza passata in giudicato è ostativa a nuovi accertamenti
per il principio del ne bis in idem di cui all'art 649 c.p.p.
La ratio della norma che impone l'immediata declaratoria della minore
età, comunque, va individuata nella circostanza che la presunzione
assoluta di incapacità, essendo ablativa di ogni potere di
azione e di giurisdizione nei confronti della persona che non ha la
"legitimatio ad causam", rende illegittimo qualsiasi provvedimento
diverso, e abnorme il mantenere aperto un rapporto processuale che
non doveva mai essere instaurato.
Altro problema che si è posto è quello del rapporto
fra immaturità e incapacità per vizio di mente.
Entrambe le condizioni hanno influenza sulla capacità di intendere
e volere ovvero sulla imputabilità, ma si tratta di situazioni
diverse, (postulando la prima un semplice ritardo nello sviluppo o
anche una difficoltà soggettiva di percepire l'antigiuridicità
di alcuni comportamenti, la seconda l'esistenza di una vera e propria
patologia psichiatrica) e indipendenti l'una dall'altra, perché,
come vi sono immaturità completamente svincolate da ritardi
intellettivi e cognitivi, esistono infermità concretanti l'ipotesi
prevista nell' art. 89 codice penale che possono essere completamente
indipendenti dallo sviluppo fisico e psichico del soggetto, come ad
esempio l' epilessia.
Nell'ipotesi di presunzione assoluta di immaturità dell'infraquattordicenne,
non vi è alcuna ragione di svolgere accertamenti sulla sanità
mentale, anzi gli stessi devono ritenersi preclusi dalla previsione
di immediata declaratoria di cui si è parlato prima.
Diverso discorso deve farsi per l'ipotesi del minore ultraquattordicenne,
ha chiarito la cassazione in reiterate pronunce che la condizione
naturale relativa all'età e l'incapacità per infermità
sono del tutto indipendenti, sì che l'esistenza dell'una non
esime il giudice dall'accertare, se il minore era capace di intendere
e di volere sulla base dell'altra, e anche tale accertamento è
stato ritenuto insindacabile in sede di legittimità, qualora
il giudice, abbia correttamente valutato la personalità del
minore, così come richiesto dall'art. 11 della legge istitutiva
del Tribunale per i minorenni, anche in relazione al tipo di illecito
commesso, e l'efficacia sulla capacità dell'infermità
riscontrata.
Parimenti ha affermato la cassazione che la diminuzione per minore
età e quella per vizio parziale di mente sono autonome e possono
coesistere, potendo coesistere le due situazioni soggettive.
Un problema particolare, su cui non si è sufficientemente soffermata
la giurisprudenza, e che si può ricollegare al concetto di
adeguatezza di cui si è parlato prima, si ha nel caso in cui
la condotta venga spinta al di là del fine preventivato o subisca
una deviazione da esso a seguito di circostanze imprevedibili. Ad
esempio un ragazzo che decida di commettere un furtarello e, sorpreso,
perda la testa, finendo con l'uccidere chi intendeva solo derubare.
La gravità del bene della vita concretamente offeso unitamente
agli altri elementi della personalità, potrebbe far ritenere
sicura la coscienza della valenza negativa dell'azione, e quindi,
l'imputabilità, ma a diverse conclusioni potrebbe giungersi
con riguardo al reato di furto e all'improvviso ostacolo cha ha portato
il giovane, impreparato ad affrontare criticamente le reazioni altrui,
a commettere il delitto non programmato.
8. Rapporto fra Immaturità e altri benefici
Altra tematica affrontata dalla giurisprudenza è quella del
rapporto dell'immaturità con altri benefici o con altre cause
di proscioglimento.
Ha in proposito affermato la cassazione che il proscioglimento per
estinzione del reato a seguito di amnistia è da ritenersi prevalente
rispetto a quello per incapacità di intendere e di volere,
ex art. 98 cod. Pen., che e' il presupposto dell'imputabilità
del minore infradiciottenne, in quanto l'amnistia, estinguendo il
reato, fa venir meno l'occasione e la utilità di accertare
la predetta imputabilità, la quale assume rilevanza solamente
in costanza di un fatto costituente reato e cioè quando, accertata
l'esistenza del reato, occorre stabilire se questo è imputabile
al suo autore. Discorso analogo va fatto per la prescrizione, mentre
ovviamente l'immaturità prevale sulla concessione di indulto
e sospensione condizionale della pena che sono benefici, applicati
dopo l'accertamento della colpevolezza, incidenti solo sulla esecuzione
in concreto della sanzione, che viene inflitta ma non eseguita.
Dopo l'entrata in vigore del DPR 448/88 sulle Disposizioni relative
al processo penale per gli imputati minorenni che, all'art. 28 prevede
la sospensione del processo per messa alla prova, si è posto
il problema del rapporto fra tale istituto processuale e quello sostanziale
della non imputabilità per immaturità.
L'opinione preferibile è quella che dà la precedenza
al giudizio sulla capacità, sia perché relativo ad uno
stato di fatto immediatamente accertabile e non ad una valutazione
da rinviare a verifiche di condotte successive, sia, principalmente
perché l'impegno ad assumere determinati comportamenti rilevanti
ai fini della prova, postula una piena capacità di valutazione
delle proprie azioni.
La cassazione in alcune decisioni ha affermato che "condizione
essenziale per la sospensione del processo per la messa alla prova
del minore é la possibilità che questa consenta un giudizio
prognostico positivo sulla sua rieducazione e positiva evoluzione
della personalità verso modelli socialmente adeguati. Tale
giudizio non può che essere tratto dal tipo del reato commesso,
dalle modalità di attuazione, dai motivi per delinquere, dalla
personalità del minore, nel senso che non costituisca una scelta
di vita, ma la condotta deviante sia la manifestazione di un disagio
temporaneo dell'adolescente, il quale abbia attitudine a dimostrare
la sua capacità di impegnarsi positivamente in un progetto
di vita. Tale giudizio non può essere inficiato dall'omissione
dello specifico accertamento sulla maturità del minore, che
non attiene all'istituto della prova, ma all'imputabilità e
che nei casi sottoposti al suo esame non era stato posto in discussione.
Tali decisioni non mi sembrano convincenti, sia perché contrastano
con le altre pronunce che hanno affermato l'obbligatorietà
della motivazione sulla imputabilità sia perché il giudizio
sulla maturità è comunque prodromico anche alla valutazione
di opportunità della prova.
Ciò posto, va chiarito che nel caso di accertamento della capacità
di intendere e dovere del minore appartenente alla fascia 14/18 la
minore età influenza comunque la responsabilità rilevando
ai fini di una graduazione della pena.
La minore età, nella impostazione originaria del Codice Rocco,
era considerata come diminuente, ovvero come elemento accidentale
del reato di cui si doveva sempre tener conto nel senso di ridurre
la pena edittale, senza operare il giudizio di bilanciamento con le
aggravanti, ma a seguito dell'entrata in vigore del decreto legge
11 aprile 1974, n. 99, venne esteso l' obbligo del giudizio di prevalenza
o equivalenza anche al caso in esame.
C'è stata qualche pronuncia (soprattutto nelle immediate applicazioni
della legge 99) che ha cercato di disancorare la circostanza dell'età
dal giudizio di bilanciamento ma è restata minoritaria.
Fino a qualche anno fa la giurisprudenza della cassazione riteneva,
proprio in virtù di tale giudizio, astrattamente ammissibile
l'ergastolo anche per i minorenni, e conseguentemente vietato il rito
abbreviato per l'omicidio aggravato ad esempio.
Tale problema è stato poi, risolto da successive modifiche
normative ( Corte Costituzionale 28.4.98 Nr 168 che ha dichiarato
l'illegittimità dell art 17 C.P. nella parte in cui non specificava
che la pena dell'ergastolo non può essere applicata nei confronti
dei minori e la legge. Nr 479/99 e 5.6.2000 che ha modificato il rito
abbreviato consentendolo anche per i delitti punibili con l'ergastolo),
comunque resta il fatto che è possibile che un ragazzo di quattordici
anni abbia per un reato circostanziato da aggravanti la stessa pena
degli adulti, ove queste ultime vengano ritenute equivalenti o prevalenti
sulla diminuente della minore età; talvolta si è verificato
anche che il minore abbia avuto pene superiori a quelle dei coimputati
maggiorenni che, magari avevano ottenuto le attenuanti generiche prevalenti
o avevano patteggiato la pena (rito alternativo vietato ai minori).
In realtà la giurisprudenza della suprema corte non è
molto sensibile rispetto all'entità della pena da erogare ai
minorenni, e all'opportunità che la stessa sia inferiore a
quella degli adulti, come evidenzia anche l'orientamento giurisprudenziale
che non tiene conto della diminuente nel caso di reati commessi a
cavallo fra la minore età e il compimento dei 18 anni sia in
materia di reato permanente che continuato (vedi fra l'altro Sez.
2 sent. 353 del 10/01/1998 che ha affermato :" la diminuente
della minore età prevista dall'art. 98 cod. pen non può
ricorrere quando l'imputato abbia iniziato la sua attività
delittuosa prima del compimento del diciottesimo anno di età
e poi l'abbia reiterata successivamente").
Circostanza resa ancor più grave dal fatto che il codice penale
del 1930 non prevede la categoria dei giovani adulti, a differenza
di quanto stabiliva lo stesso codice del 1899 che distingueva quattro
fasce di età e stabiliva una diminuente (anche se inferiore
a quella prevista per I minori) per i giovani di età compresa
fra i 18 e i 21 anni.
9. Il problema del concorso
Altro aspetto in cui rileva la responsabilità penale attenuata
del minore, contrapposta a quella aggravata dell'adulto, è
quella del reato commesso in concorso. La ragione di tale rilevanza
è ovvia, l'influenza che la personalità più forte,
già strutturata sotto un profilo delinquenziale, esplica sui
soggetti in fase evolutiva contrastando la loro libera determinazione.
L'aggravante per i maggiorenni è prevista dall'art 112 n 4,
l'attenuante dall'art 114 terzo comma c.p.
L'aggravante è configurata come obbligatoria (la pena è
aumentata), l'attenuante come facoltativa (la pena può essere
diminuita). In realtà tali norme sono scarsamente utilizzate
nella pratica giudiziaria e l'aggravante viene contestata molto raramente,
così come l'attenuante viene riconosciuta in casi molto limitati.
A mio avviso, anche per ragioni di politica socio culturale e di educazione
al valore del rispetto per l'infanzia l'adolescenza e i deboli in
genere, sarebbe opportuno un uso più accentuato di tali norme
che stigmatizzerebbe la gravità della strumentalizzazione dei
più giovani.
Per la stessa ragione, sarebbe opportuno un più frequente ricorso
all'applicazione dell'art 111 c.p.: "Chi ha determinato a commettere
un reato una persona non imputabile ovvero non punibile a cagione
di una condizione o qualità personale, risponde del reato da
questa commesso, e la pena è aumentata". Anche tale norma
è dimenticata nelle pagine del codice ed invece è uno
degli strumenti che consente di contrastare la capacità di
gruppi delinquenziali di sfruttamento ai loro fini di giovanissimi
(usati ad esempio per lo spaccio al minuto di stupefacenti, per scippi
e furti in appartamento ecc) senza che sia necessario, come postula
qualche "ben pensante", di fronte all'espandersi di tale
fenomeno, ricorrere ad un abbassamento dell'età minima dell'imputabilità
o comunque contrastare un innalzamento di essa.
10. I reati dei minori non punibili: reazioni dell'ordinamento
Se la mancanza di imputabilità esclude ogni possibilità
di condanna, non mancano del tutto le reazioni dell'ordinamento ai
reati dei minori non punibili.
Il nostro codice penale ha seguito, infatti, il sistema del doppio
binario per cui al reato può conseguire la risposta sociale
dell'applicazione della pena, dell'irrogazione di una misura di sicurezza
o anche l'applicazione prima di una pena e poi di una misura di sicurezza.
Lo scopo che il legislatore si prefiggeva era quello di realizzare
una migliore tutela sociale specie nei casi in cui non è possibile
irrogare una pena, perché il soggetto non può ritenersi
pienamente responsabile per carenza di capacità ovvero perché
il reato è impossibile o preordinato ma non compiuto, e nei
casi in cui il comportamento tenuto dal soggetto sia indizio di pericolosità
sociale e quindi meritevole di un trattamento idoneo a favorire la
socializzazione o comunque contenitivo per evitare la commissione
di nuovi fatti penalmente rilevanti.
Il codice penale, nella formulazione originaria, disciplinava le ipotesi
in cui potevano essere applicate ai minori le misure di sicurezza
e dettava le tipologie di tali misure in modo molto articolato e particolarmente
rigido e severo. Infatti prevedeva che:
? al minore degli anni quattordici, o maggiore degli anni 14 ma minore
degli anni diciotto, che sia stato prosciolto per ragione di età
da un fatto preveduto dalla legge come reato e che sia affetto da
infermità psichica o da intossicazione cronica da alcool o
da sostanze stupefacenti o da sordomutismo viene applicato il ricovero
in ospedale psichiatrico giudiziario art. 222);
? al minore degli anni quattordici che abbia commesso un fatto preveduto
dalla legge come reato e che sia pericoloso si applica, tenendo conto
della gravità del fatto e delle condizioni morali della famiglia
in cui il minore è vissuto, la misura di sicurezza del ricovero
in riformatorio giudiziario o della libertà vigilata (art.
224). La stessa misura si applica se il minore è ultraquattordicenne
ma riconosciuto non imputabile;
? al minore imputabile può essere applicata, dopo l'esecuzione
della pena, la misura del ricovero in riformatorio o la libertà
vigilata quando sia pericoloso; deve essere sempre applicata tale
misura di sicurezza quando il minore sia condannato per delitto commesso
durante l'esecuzione di una misura di sicurezza a lui precedentemente
applicata per difetto di imputabilità (art. 225);
? al minore che sia delinquente abituale o professionale o delinquente
per tendenza deve sempre essere applicato il ricovero in riformatorio
giudiziario (art. 226);
? al minore che, durante il ricovero in un riformatorio ordinario,
si sia rivelato particolarmente pericoloso, deve essere applicato
il ricovero in un riformatorio speciale.
L'ordinamento prevedeva, anche per il minore, una pericolosità
sociale presunta sulla base della qualità e gravità
del fatto reato commesso o delle qualità personali del suo
autore (tra l'altro per reato erroneamente supposto o reato impossibile:
art. 49; a seguito di dichiarazione di abitualità, professionalità
o tendenza a delinquere: art. 109; se vi è stato accordo nella
commissione di un reato poi non commesso: art. 115; a seguito di condanna
per associazione per delinquere: art. 417).
Il sistema delineato ha subito le prime attenuazioni per effetto dell'intervento
della Corte Costituzionale e della giurisprudenza e successivamente
anche per modifiche normative.
La Corte costituzionale con la sentenza 20 gennaio 1971, n. 1 ha escluso
la presunzione di pericolosità sociale per il minore di quattordici
anni ma ha ribadito la legittimità di tale presunzione per
gli ultraquattordicenni e con le sentenze n. 139/1982 e 249/1983,
affermando che il giudice dell'esecuzione deve sempre valutare in
concreto la persistenza della pericolosità sociale al momento
dell'applicazione di una misura (nei confronti di tutti, adulti e
minori), ha sensibilmente attenuato l'automatismo della pericolosità
presunta, prescrivendo un accertamento della qualità di persona
socialmente pericolosa prima di dare inizio all'esecuzione di una
misura di sicurezza da eseguire dopo l'espiazione di pena o comunque
applicata dopo un significativo lasso temporale dalla commissione
del fatto.
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 324 del 24 luglio
1998, ha dichiarato, poi, l'illegittimità costituzionale dell'art.
222, primo e secondo comma, codice penale nella parte in cui prevede
l'applicazione anche ai minori della misura di sicurezza del ricovero
in ospedale psichiatrico giudiziario nonché dell'art. 222 quarto
comma e dell'art. 206 cod. pen. nella parte in cui prevede la possibilità
di disporre il ricovero provvisorio in ospedale psichiatrico giudiziario.
Ha affermato la Corte che: "una misura segregante come il ricovero
in ospedale psichiatrico giudiziario, disciplinata in modo uniforme
per adulti e minori, non può ritenersi conforme al principio
secondo cui il trattamento penale dei minori deve essere improntato
alle specifiche esigenze proprie dell'età minorile e contrasta
con l'esigenza di tutela della personalità del minore coinvolto
nel circuito penale che va trattato, tutelato nei suoi diritti in
quanto persona in formazione e assistito anche nell'ambito del sistema
giudiziario penale".
La giurisprudenza della cassazione ha chiarito che nessuna delle misure
di sicurezza tra quelle indicate tassativamente dagli artt. 215 e
236 cod. pen., in relazione all'art. 199 stesso codice, può
essere applicata al colpevole che sia stato prosciolto per una causa
diversa da quelle previste espressamente dagli artt. 49 (reato impossibile)
115 (istigazione ed accordo a commettere un delitto), 222 (reato commesso
da persona non imputabile per infermità mentale e situazioni
a queste equiparate), 224 (reato commesso da minore degli anni quattordici)
cod. pen., in quanto presupposto indefettibile delle misure di sicurezza
- compresa quella della libertà vigilata che ha carattere generale
- prevedute dal codice penale è l'esistenza di una sentenza
di condanna.
Ponendo fine così ad aberranti applicazioni estensive o addirittura
analogiche delle misure di sicurezza.
La pratica giudiziaria ha da sempre evitato i riformatori speciali
previsti dall'art. 227.
La nuova disciplina introdotta dall'art. 36 d.p.r. 22 settembre 1988
n. 448, poi, ha espressamente dichiarato che la misura nei confronti
dei minori va eseguita nelle forme del collocamento in comunità,
se si tratta di riformatorio, o della permanenza in casa o prescrizioni
se si tratta di libertà vigilata.
Il d.p.r. 22 settembre 1988 n. 448, quindi -senza incidere sulla disciplina
sostanziale- ha modificato le forme e i modi di esecuzione delle misure
riguardanti i minori, al fine di adeguare la misura di sicurezza alle
particolari esigenze psicologiche del minore e alle specifiche finalità
rieducative.
In realtà il sistema delle misure di sicurezza ? assai discusso
anche per gli adulti ? è stato sottoposto a rilevanti critiche
per i minori e, in alcuni disegni dì legge presentati in Parlamento,
se ne è chiesta l'abrogazione.
Si è sostenuto invero che:
la pericolosità sociale di un soggetto immaturo, desunta sulla
base della gravità del reato, è un assurdo, poiché
alla commissione di un reato grave il minore può arrivare sulla
base di sollecitazioni eccezionali e momentanee come tali non indicative
di una probabile reiterazione di comportamenti criminosi;
la mancata previsione di un'età minima per l'applicazione della
misura di sicurezza (applicabile perciò anche al minore in
età infantile sia pure a seguito di una valutazione di pericolosità)
rende poco credibile un sistema che vorrebbe con misure penali supplire
alle difficoltà dì un soggetto in età evolutiva;
per il minore appare una doppiezza del sistema quella di riconoscergli
una non responsabilità per il fatto commesso e prevedere contestualmente
l'applicazione di una misura penale privativa della libertà
che può essere ancor più grave di una pena detentiva
e che, nel riformatorio (almeno prima del DPR 448/88, aveva chiare
connotazioni carcerarie;
per il minore l'indeterminatezza della durata della misura finisce
con l'avere un contenuto punitivo maggiore della stessa pena determinata.
11. Nuova disciplina processuale: rilievi critici
Le modifiche processuali apportate, anche se realizzano una migliore
tutela del minore, stravolgono il sistema codicistico che, pur discusso
e discutibile aveva una sua coerenza logica e delineano un nuovo sistema
assai confuso. Non sembra del tutto corretto abrogare di fatto alcune
misure (ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario o in casa di
cura o di custodia, riformatorio speciale di cui all'art. 227 cod.)
attraverso una mancata regolamentazione delle modalità processuali
per irrogarle.
Ma al di là di tale rilevo sulla tecnica legislativa usata,
va considerato che sono diventati oscuri gli stessi presupposti della
misura.
Se infatti, si sostiene che si basano ancora oggi sulla pericolosità
sociale nel minore, deve ritenersi priva di senso la mera irrogazione
di prescrizioni sull'attività di studio e lavoro; se si attribuisce
loro una finalità principalmente educativa, diviene illogica
la previsione dell'aggravamento del collocamento in comunità
nel cui ambito si sia verificata una ripetuta e grave violazione delle
prescrizioni imposte, tramite il ricovero (per un periodo non superiore
al mese) in un istituto carcerario. Tale ultima previsione è,
invero, più simile ad una specie di sanzione disciplinare per
la violazione che ad uno sviluppo di un programma di recupero e educazione.
Pericolosa e demagogica è la imposizione legislativa per cui
i minori sottoposti alla misura di sicurezza del riformatorio debbano
essere collocati insieme ad altri non entrati nel circuito penale.
Lo scopo del legislatore era quello di evitare la stigmatizzazione
dei minori internati e di favorire la risocializzazione con ragazzi
"normali", in realtà, però, appare improbabile
che si possa seriamente trattare minori con forti caratteri di antisocialità
insieme a ragazzi deboli che non hanno commesso alcun reato. Il rischio
è che i secondi, che comunque, per vivere al di fuori di un
ambiente familiare si trovano oggettivamente in situazioni di carenze
affettive, e di conseguente fragilità psicologica, possano
subire la negativa influenza degli altri, aggravando il già
pesante fenomeno della devianza minorile.
Sulla base dell'art. 36 del d.p.r. n. 448/1988 le misure di sicurezza
oggi possibili sono solo due:
La libertà vigilata, applicabile facoltativamente nei casi
previsti dall'art. 229 cod. pen. (casi in cui è prescritta
da speciali disposizioni di legge, reclusione superiore a un anno,
misura di sicurezza prevista per un fatto non preveduto dalla legge
come reato) o obbligatoriamente nei casi previsti dall'art. 230 (se
è inflitta pena per non meno di dieci anni, se il condannato
è ammesso alla liberazione condizionale, se il contravventore
abituale o professionale commette nuovo reato, negli altri casi determinati
dalla legge) nonché per il minore non imputabíle quando
sia pericoloso e la legge stabilisce una pena interiore nel minimo
a tre anni per delitto non colposo (art. 224). La misura sarà
eseguita mediante l'imposizione al minore di specifiche prescrizioni
inerenti all'attività di studio o di lavoro, ovvero ad altre
attività utili per la sua educazione, e attraverso l'affidamento
del medesimo ai servizi minorili dell'amministrazione della giustizia
in collaborazione con i servizi di assistenza degli enti locali (l'articolo
fa espresso rinvio alle forme previste dagli artt. 20 e 21 del d.p.r.
che disciplinano le misure cautelari più blande). La misura
può anche prevedere l'obbligo della permanenza in casa, l'imposizione
di limiti e divieti alla facoltà di comunicare con persone
diverse da quelle che con lui abitano o che lo assistono, il permesso
al minore di allontanarsi dalla sua abitazione per attività
di studio lavoro o educazione. E' prevista, attraverso il rinvio all'art.
21, anche la possibilità che, nel caso di gravi e ripetute
violazioni degli obblighi imposti, o di allontanamento dall'abitazione,
il giudice possa disporre la misura del collocamento in comunità.
Il riformatorio giudiziario è la misura applicabile ai minori
non imputabili, a quelli imputabili dichiarati delinquenti abituali,
professionali o per tendenza (art. 226). e' applicato nelle forme
previste dall'art. 22 d.p.r. n. 448 e cioè attraverso il collocamento
in una comunità pubblica o autorizzata con possibilità
del giudice di imporre prescrizioni analoghe a quelle previste ex
art. 20 per l'attività di sostegno; il responsabile della comunità
collabora con i servizi minorili. Anche per la misura del riformatorio
è previsto un aggravamento in caso di violazione degli obblighi
potendo il giudice disporre il trasferimento in carcere per un tempo
non superiore a un mese.
La cassazione (sez. 1 sent. 04035 del 16/01/1991) ha statuito che
la disciplina introdotta dall'art. 36 d.p.r. 22 settembre 1988 n.
448 in materia di misure di sicurezza riguardanti minori, sulla revisione
delle modalità esecutive della misura di sicurezza del riformatorio
giudiziario, in coerenza con le finalità rieducative e con
le esigenze psicologiche dei minori, implica che non è più
applicabile - in presenza della specifica sanzione prevista dall'art.
22 comma quarto stesso decreto- per il minore che si sottragga o contravvenga
alla misura di sicurezza e alla sua disciplina - la disposizione dell'art.
214 cod. pen., (nuova decorrenza del periodo minimo di durata dal
giorno in cui è stata data ad essa nuova esecuzione) per una
evidente incompatibilità sia con la disciplina di attuazione
generale della misura sia con la specifica previsione normativa.
Con la sentenza della sez. 1 numero 4847 del 10/09/1997 ha affermato,
poi, che qualora nei confronti di un minore infraquattordicenne, e
perciò non imputabile, sia stata disposta l'applicazione provvisoria
della misura di sicurezza del riformatorio giudiziario, da eseguirsi,
ai sensi dell'art. 36, comma secondo, del d.p.r. 22 settembre 1988
n. 448, nelle forme di cui all'art. 22 dello stesso d.p.r. (collocamento
in comunità), non è possibile - diversamente da quanto
si verifica nel caso di minore che abbia compiuto il quattordicesimo
anno - disporre, in caso di gravi e ripetute violazioni delle prescrizioni
imposte, ai sensi del comma quarto del citato art. 22, la sostituzione
del collocamento in comunità con la custodia cautelare.
12. Le prospettive di modifica normativa
Delineato il quadro normativo vigente in materia di imputabilità
minorile è opportuno fare alcuni cenni alle prospettive di
modifica elaborate in merito con i progetti di riforma del codice
penale.
La proposta formulata dal Comitato per la riforma del codice penale,
nominato a dicembre 1994 nell'ambito della Commissione Giustizia del
Senato, auspicava l'introduzione della regola secondo la quale "
è imputabile chi ha compiuto gli anni sedici, salvo che ne
sia accertata l'incapacità di intendere o di volere. Nondimeno
per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva compiuto i
sedici anni, ma non ancora i diciotto, la pena è diminuita
e alla condanna non conseguono pene accessorie".
Tale norma doveva avere una duplice valenza, in quanto da un lato
spostava in avanti la soglia della non imputabilità, dall'altro
dettava per la fascia 16/18 anni una esplicita presunzione di non
imputabilità, che poteva essere contrastata solo dando la prova
contraria. Tale modifica, in linea con lo sviluppo della società
che si era avuto nei quasi 70 anni intercorsi dall'emanazione del
codice Rocco, in realtà non è stata coltivata.
Eppure è un fenomeno che tutti conosciamo bene, quello dei
ragazzi che non si allontanano dal nucleo famigliare se non assai
avanti nell'età adulta, che non si assumono responsabilità
più di quel tanto che in fondo la vita sociale e famigliare
impone e così via. I giovani di oggi rispetto a quelli di inizio
secolo ventesimo hanno un bagaglio di conoscenze sensibilmente maggiore
e uno sviluppo culturale precoce, ma hanno anche una maggiore difficoltà
nell'operare scelte consapevoli di vita e un ritardo nell'acquisizione
dell'autonomia e della responsabilità, ovvero una ritardata
maturità. Ciò renderebbe opportuno sia lo spostamento
in avanti dell'età di non imputabilità, sia la previsione
di strumenti (e in ciò sarebbe auspicabile un uso più
articolato della messa alla prova) idonei a stimolare l'assunzione
di responsabilità.
Il progetto di riforma elaborato dalla commissione presieduta dal
professor Grosso, pur contenendo una serie rilevante di innovazioni
per quanto attiene alla struttura stessa del reato, come l'introduzione
del principio di necessaria offensività (art 2 secondo comma)
o quella che il conflitto fra norme astrattamente applicabili ad uno
stesso fatto va risolto, con l'applicazione della norma "che
ne esprime per intero il disvalore"(art 4- 2 comma), e in materia
di non imputabilità e capacità ridotta in generale,
appare troppo cauto nelle modifiche concernenti i minori.
Limitando al solo tema dell'imputabilità, e con la precisazione
che si tratta solo di un primo esame del progetto, che richiede letture
più meditate, va considerato che, discostandosi dal codice
vigente, la disciplina proposta nel progetto di riforma al codice
penale rinuncia a definire 'in positivo' l'imputabilità, limitandosi
a disciplinare le condizioni inabilitanti, in presenza delle quali
l'assoggettabilità alla pena è esclusa. Resta ferma
la struttura formale delle fattispecie di non imputabilità,
articolata nella individuazione di particolari situazioni escludenti
la capacità, e nella determinazione del tipo di incapacità,
conseguente a quelle situazioni, che escludono la colpevolezza e l'assoggettabilità
a pena. Prendendo atto della vaghezza della formulazione del vigente
codice che, ricollegando la non imputabilità alla 'incapacità
di intendere e di volere', non definisce l'oggetto dell'intendere
e del volere, che invece è esplicitato da formulazioni più
'mirate' di altri codici. Conformemente a quanto già fatto
dai codici tedesco, spagnolo e portoghese, che richiedono la "capacità
di comprendere il contenuto illecito del fatto, e di agire in conformità
a tale rappresentazione", anche il progetto Grosso di riforma
ha esplicitato nel testo normativo (art. 96) che l'incapacità
(d'una data persona in un dato momento) potrebbe essere affermata
o esclusa in relazione a fatti diversi: " Non è imputabile
chi per infermità o per altra grave anomalia , ovvero per ubriachezza
o intossicazione da sostanza stupefacente, nel momento in cui ha commesso
il fatto era in condizioni di mente tali da escludere la possibilità
di comprendere l'illiceità del fatto o di agire in conformità
a tale valutazione".
Come si può notare sono espressamente indicate nella norma
alcune condizioni inabilitanti, il progetto ha tentato di combinare
l'esigenza di tipizzazione con quella di indicazioni esaustive delle
diverse situazioni che, si potranno verificare con il tempo, alla
luce dell'avanzare del sapere scientifico e della variazione dei parametri
morali rendendo alcune situazioni incompatibili con la possibilità
di un rimprovero di colpevolezza e irragionevole il ricorso alla pena.
A tal fine il progetto ha utilizzato concetti 'aperti', che, nel rispetto
del principio di legalità, consentano un flessibile adeguamento
al progresso delle conoscenze scientifiche e in genere delle concezioni
pertinenti.
Alla sostanziale divergenza sui concetti generali in tema di imputabilità
non corrispondono, come già accennato, differenze significative
in ordine alla specifica situazione dei minori.
Per quanto concerne i minorenni, infatti, non si è abbandonato
il sistema vigente, che colloca a 14 anni la soglia minima dell'imputabilità,
e per gli adolescenti fra i 14 e i 18 anni impone un accertamento
in concreto della capacità, al di fuori di presunzioni in un
senso o nell'altro (art. 97) ritenendolo un contemperamento - fra
esigenze di certezza, meglio soddisfatte dalla fissazione di soglie
di età, ed esigenze di adeguamento ai casi singoli-, di cui
si tiene conto nella fascia di età ritenuta più problematica.
Le soglie d'età vigenti, sono state considerate (è detto
nella relazione al progetto) un ragionevole punto d'equilibrio nella
ricerca delle condizioni di una possibile responsabilizzazione dei
minori, né eccessivamente prematura né tardiva.
In realtà fra le contrapposte spinte di coloro che premevano
per un innalzamento della soglia a 16 anni (principalmente la dottrina
minorile specializzata) e parte dell'opinione pubblica preoccupata
dall'inserimento di giovanissimi in circuiti criminali, si è
operata la scelta del mantenimento della situazione vigente.
Il progetto si è posto anche il problema di eventuali misure
per i non imputabili, l'art 98 parla ancora di misure di sicurezza
e aggiunge l'aggettivo riabilitative le norme successive si riferiscono
esclusivamente a "misure" senza aggiungere aggettivi al
sostantivi. La questione non è di etichette, ma di sostanza
in quanto viene posto l'accento sulla necessità di riabilitare
il soggetto sottoposto alla misura più che sulla volontà
di tutelare dallo stesso la società.
La scelta di fondo in materia di misure non punitive è stata
quella di una riduzione al minimo e di una più marcata distinzione
dal sistema penale punitivo, in quest'ottica si prevede (art. 98 comma
4) che non si fa luogo alla applicazione di una misura, e la misura
applicata viene revocata, quando la sua finalità possa essere
efficacemente perseguita con strumenti di carattere non penalistico.
Esse, poi, trovano applicazione solo in presenza di esigenze comprovate
e prioritarie di prevenzione di delitti gravi, tali da rendere insufficiente
l'affidamento ai 'normali' approcci e istituti miranti alla riabilitazione,
e da fare apparire non sproporzionato il recupero di momenti di coercizione,
da inserire comunque nell'ottica riabilitativa. Sempre in questa prospettiva,
l'art. 98 comma 1 stabilisce che misure di sicurezza e riabilitative
possono essere applicate agli autori di delitto, che siano stati prosciolti
perché non imputabili, quando la misura risponda a un bisogno
di trattamento o di controllo, determinato dal persistere delle condizioni
di incapacità che hanno dato causa al delitto. Le misure per
i minori sono: il collocamento in una comunità chiusa o aperta,
e l'affidamento al servizio sociale (art. 98 comma 3).
Sparisce quindi la misura della libertà vigilata nella duplice
forma della permanenza in casa e delle prescrizioni.
I presupposti per l'applicazione delle misure nei confronti dei soggetti
non imputabili per età sono disciplinati dall' articolo 100
che ricollega la misura più invasiva (collocamento in una struttura
chiusa) alla commissione di delitti gravi di aggressione all'incolumità
personale o pubblica, armi, stupefacenti e reati commessi nell'ambito
di una associazione criminale e ad esigenze di prevenzione, che non
possano essere soddisfatte altrimenti , di delitti analoghi.
Stranamente i casi di ricovero in comunità chiusa del minore
non imputabile sono più ampi rispetto a quelli dei soggetti
non imputabili per cause patologiche; per questi ultimi infatti manca
la previsione dei delitti concernenti la disciplina delle armi, degli
stupefacenti, e dell'ambito dell'associazione criminale (vedi art
99 progetto).
Francamente non capisco, perché si ritenga meno pericoloso
o meno bisognoso di trattamento un infermo di mente, un alcolista
o un tossicodipendente che maneggi armi, spacci droga o sia inserito
in associazioni criminali, rispetto ad un minore che commetta gli
stessi fatti.
Per le misure non coercitive (affidamento al servizio sociale o collocamento
in comunità aperta) è previsto un ambito d'applicabilità
più ampio. Esse possono essere disposte se è stato commesso
un diverso delitto per il quale sia prevista la pena della reclusione,
sempre che vi sia concreto pericolo che il soggetto, in assenza della
misura, commetta nuovamente un delitto doloso per il quale sia prevista
la pena della reclusione.
In questa ipotesi, contrariamente alla precedente, l'applicabilità
verso i minori è più ristretta prevedendo l'art 99 per
le cause patologiche escludenti l'imputabilità anche il pericolo
di reiterazione di delitti colposi.
Qualsiasi misura nei confronti di un minore non imputabile, non può
avere durata superiore a tre anni.
L'art 99 prevede all'ultimo comma che "Per il caso di grave o
reiterato inadempimento delle prescrizioni inerenti alla misura non
detentiva possa essere disposto il ricovero in una struttura chiusa
per il tempo strettamente necessario, e comunque non oltre sei mesi."
Una disposizione analoga non è contenuta nell'articolo 100
e quindi tale possibilità dovrebbe ritenersi esclusa nei confronti
dei minorenni.
Il progetto attua, poi, una sostanziale modifica di tecnica legislativa
con riguardo ai minori della fascia 14/18 anni in quanto nel titolo
V denominato: "Trattamento dei minori imputabili" detta
una compiuta disciplina raggruppando vari istituti prima divisi fra
le norme sostanziali del codice e quella processuali del D:P:R 448/88.
L'art 106 sancisce espressamente che qualsiasi provvedimento deve
essere finalizzato all'inserimento sociale del minore autore del reato
e al superamento di eventuali carenze formative, educative, di istruzione
o socializzazione.
Per quanto concerne le sanzioni applicabili ai minori imputabili,
il testo proposto, sempre nell'ottica di favorire l'educazione e la
socializzazione del minore che abbia violato la legge, prevede tipi
di pene diversificate rispetto agli adulti. In comune vi è
solo la reclusione, mentre le altre sanzioni previste:
- collocamento in comunità chiusa o aperta;
- affidamento al servizio sociale;
- divieto di allontanamento dal territorio di uno stato o di una regione,
o di una provincia o di un comune;
- divieto di accesso a determinati luoghi sono esclusivamente applicabili
ai minori.
Il collocamento in una comunità e l'affidamento al sevizio
sociale sono disciplinati come applicabili, in alternativa alla pena
detentiva, in tutti i casi in cui la legge prevede una pena detentiva
non superiore nel minimo a 4 anni, e come pena principale, per i reati
per cui sia prevista attualmente una pena pecuniaria o altra pena
ad essi inapplicabile.
Pur non giungendo ad elaborare un sistema del tutto autonomo di diritto
penale, il progetto si è posto l'esigenza di adattare il sistema
delle sanzioni alla particolare condizione dei minorenni che richiede
risposte meno severe e l'ha realizzata con l'esclusione, per i minori,
della reclusione speciale, la previsione di una diminuzione di pena
per i reati puniti con la reclusione, l'eliminazione della pena pecuniaria,
non adeguata per soggetti che ancora non hanno capacità di
agire, e la previsione di sanzioni (collocamento in comunità
aperta o chiusa, e affidamento al servizio sociale) di contenuto corrispondente
a quello delle misure per i minori non imputabili.
Come si è già notato, la commissione ha ritenuto opportuno
raggruppare tutti gli istituti del diritto penale minorile in un corpus
normativo unitario inserendo nel codice penale degli istituti che
attualmente ne sono fuori (come l'irrilevanza del fatto e la messa
in prova).
Le disposizioni sono state riscritte in un linguaggio -che la stessa
commissione ha definito nella relazione preliminare- come più
consono a un codice penale, senza incidere ( si legge sempre nella
relazione) sostanzialmente sui contenuti. A me sembra, però
che vi siano alcune divergenze contenutistiche e non meramente terminologiche.
Per quanto concerne l'irrilevanza del fatto è stato aggiunto
l'aggettivo "particolare" al sostantivo "tenuità"
usato dall'art 27 del DPR 448, il che potrebbe, in sede di applicazione
giurisprudenziale, portare a un uso dell'istituto ancor più
cauto di quanto accade oggi.
Relativamente alla messa alla prova è stata fissata una durata
maggiore dell'esperimento massimo (4 anni per reati puniti con pena
edittale non inferiore a dieci anni, tre per gli altri) in luogo dei
tre per reati soggetti a pena non inferiore a 12 anni della normativa
attuale ed è stata introdotta una durata minima rispettivamente
di un anno per i reati più gravi, sei mesi per gli altri.
Con la messa in prova possono essere previste, se ciò appare
possibile per il minore, ed utile per il conseguimento della finalità
rieducativa, eventuali modalità di riparazione delle conseguenze
del reato ed iniziative tendenti a promuovere la conciliazione con
la persona offesa. Questa disposizione, è innovativa sotto
due profili:
il riconoscimento legislativo di una prassi, già in vigore
di fatto in alcuni uffici minorili, la c.d. 'mediazione', di cui definisce
presupposti e limiti;
il chiarimento che la finalità di essa è centrata in
ogni caso sul minore che deve essere risocializzato, non sulla persona
offesa.
Il testo proposto chiarisce inoltre che la messa alla prova presuppone
elementi sufficienti per l'affermazione di responsabilità.
Ne evidenzia la finalità 'rieducativa'. Non richiede formalmente
la confessione né il consenso del minore, che non costituiscono
dunque presupposti vincolanti, ma potranno essere presi in considerazione
nella valutazione prognostica sulla idoneità della misura,
da effettuare "avendo riguardo alla personalità e alla
situazione familiare e sociale del minorenne". Nei contenuti,
la messa alla prova è strutturalmente analoga all'affidamento
al servizio sociale. Considerata peraltro l'applicabilità anche
ad autori di delitti gravi, si sono previste possibilità di
ricorso a modalità coercitive, corrispondenti alle misure cautelari
previste dalla legge processuale, o alle misure di sicurezza e riabilitative
previste per i minori non imputabili. L'esito positivo della prova,
verificato dal giudice, comporta l'estinzione del reato. Questa disposizione
intende evidenziare (analogamente a quanto previsto per il perdono
giudiziale) il carattere sostanziale dell'istituto, che, se pure non
passa per una formale pronuncia di condanna, presuppone pur sempre
un accertamento del reato commesso.
Il messaggio per il minore deve essere, pur nella rinuncia a punire,
un messaggio capace di fare appello al senso di responsabilità.
Dal codice penale vigente è stato recepito l'istituto del perdono
giudiziale, anche esso ha subito alcune modifiche tendenti ad evidenziare
che la sentenza che lo applica ha un contenuto, che è pur sempre
di affermazione di responsabilità. Di detto istituto viene
ribadita la finalità di prevenzione; è indicato uno
spazio d'applicazione abbastanza ampio (reati punibili con pena edittale
massima di otto anni e minima di quattro) ma comunque limitativo della
discrezionalità attualmente vigente. L'attuale disciplina,
infatti, da un lato non prevede minimi e quindi consente di applicarlo
anche per reati bagattellari, dall'altra facendo riferimento alla
pena che il giudice ritiene in concreto di erogare, consente un uso
dell'istituto molto variegato a seconda della "politica giudiziaria"
dei diversi uffici minorili; è mantenuto il divieto di applicazione
per più di una volta (art. 110).