LEZIONI IN PILLOLE
Cenni sintetici delle lezioni svolte presso la Scuola Forense di Bari. Utile
informazione per gli assenti, un aiuto a ricordare per i presenti, stimolo per i
curiosi e per chi ha voglia di sapere.
Il dott. Luigi
Carbone ci offre un breve commento al nuovo sistema sanzionatorio del
diritto tributario. Il dott. Antonio Di Muro una
sintesi della lezione svolta dal dott. Giuseppe Rana in tema di
procedimento monitorio, con particolare riferimento alla materia bancaria..
BREVI CENNI SULLA RIFORMA DEL SISTEMA SANZIONATORIO TRIBUTARIO
Il primo aprile di quest’anno sono entrati in vigore i decreti legislativi 471, 472 e 473 del 1997 (siccome modificati dal decreto correttivo del Consiglio dei Ministri del 27.3.98) che, attuando le deleghe previste dalla Legge 662 del 23 dicembre 1996 - provvedimento collegato alla finanziaria per il 1997, hanno riformato il nostro sistema sanzionatorio tributario.
Tale riforma si completerà con la emanazione del decreto per la modifica delle sanzioni tributarie di carattere penale che andrà ad incidere sulla vigente L. 516/82 e si muove in parallelo con il riordino di altri istituti del diritto tributario come l’accertamento con adesione e la conciliazione giudiziale.
La novità più rilevante contenuta nei suddetti decreti, ed in particolare nel 472, realtivo ai principi di carattere generale del nuovo sistema (gli altri due disciplinano le sanzioni amministrative per quanto riguarda le singole imposte), consiste nei principi di carattere penalistico che informano, in considerazione del carattere prettamente afflittivo, l’intero sistema sanzionatorio.
Infatti, l’impianto normativo dei suddetti decreti è ricalcato sui lineamenti della fondamentale legge di depenalizzazione (Legge 24.11.1981, n. 689), che a sua volta disegna gli elementi dell’illecito amministrativo sul modello dell’illecito penale.
L’abrogato sistema di sanzioni, introdotto con Legge n. 4 del 1.7.1929 era riuscito abilmente a coniugare nel suo seno due diverse concezioni della sanzione. Il legislatore dell’epoca era riuscito a fondere l’aspetto meramente repressivo con quello reintegrativo del pregiudizio patrimoniale subito dall’Erario.
Emergeva, in questo modo, una duplicità di sanzioni: la pena pecuniaria e la soprattassa che si muovevano in parallelo nei confronti del medesimo illecito fiscale.
Il carattere nettamente afflittivo del nuovo sistema, secondo le indicazioni impartite dalla legge delega, si appalesa immediatamente dalla lettura dell’art. 2, comma 1, del suddetto decreto dove scompare la figura della soprattassa, soppressa espressamente dall’art. 26, mentre continua a sussistere la sanzione pecuniaria.
La sanzione pecuniaria unica andrà determinata tra un limite minimo e massimo (rapportati alle condizioni del soggetto, all’eventuale recidiva ed al suo comportamento volto a limitare le conseguenze dell’illecito) o in misura proporzionale al tributo cui si riferisce la violazione ed eventualmente in misura fissa.
Parallelamente alla sanzione pecuniaria, ma solo in casi tassativamente determinati dalle singole leggi d’imposta (principio di riserva di legge - art. 21, comma 2 d.lgs 472), sono applicabili sanzioni accessorie che si configurano per la capacità di influire sulla sfera prettamente giuridica del trasgressore limitandone facoltà, poteri o status riconosciuti dovendo tener conto, tuttavia, nella loro durata della gravità della violazione e della entità della pena principale irrogata.
Il carattere afflittivo viene, peraltro, rimarcato dal comma 3 dell’articolo 2, laddove prevede che le sanzioni non sono produttive di interessi, rivelando in maniera ancor più recisa la nuova impostazione ed escludendo qualsiasi presunta natura risarcitoria .
Sempre l’articolo 2 del Dl 472/97 ci offre un’altro fondamentale principio, laddove stabilisce (comma 2) che: "La sanzione è riferibile alla persona fisica che ha commesso o concorso a commettere la violazione".
Quindi, dal punto di vista soggettivo, si riscontra nel legislatore la volontà di porre maggiore attenzione sull’autore della violazione con esonero della responsabilità per i soggetti materialmente esenti.
In questo senso, sarà certamente difficoltoso per verificatori ed accertatori l’individuazione del responsabile dell’illecito, soprattutto in presenza di una condotta omissiva..
La sanzione può, esclusivamente, essere comminata ad un soggetto capace di intendere e di volere (quindi in linea con l’art. 85 c.p. e l’art. 2 della L. 689/1981, ma anche con l’art. 87 c.p., in base al quale è punibile chi si sia posto deliberatamente nella condizione di incapacità per attuare la condotta vietata o per precostituirsi una scusa) al momento della commissione del fatto, in quanto l’illecito deve sorgere da un consapevole comportamento cosciente e volontario, doloso o colposo.
Solo in presenza di questi requisiti si realizza, a norma dell’art. 5, una condotta perseguibile.
Ne consegue (parallelamente al concorso di persone previsto dall’art. 9 di cui si dirà in seguito), la responsabilità personale e solidale con il contribuente dei rappresentanti legali delle persone giuridiche, oltre che per amministratori in genere, rappresentanti negoziali e dipendenti che verranno chiamati a rispondere personalmente delle violazioni commesse nell’espletamento del loro mandato.
Un aspetto questo che ha destato non poche perplessità tra commentatori ed operatori perché in grado di bloccare l’attività amministrativa soprattutto delle società e degli enti più grandi, anche in considerazione del fatto che spesso è difficile individuare delle precise responsabilità. Un problema, sicuramente rilevante, in quanto negli enti di grosse dimensioni sarà certamente ardua l’individuazione dei centri di responsabilità e conseguentemente dei soggetti sanzionabili. E’ risaputo che in questi enti le decisioni vengono ripartite fra più soggetti ed assumono soventemente il carattere della collegialità.
Di contro l’art. 5, comma 2, d.lgs 472 prevede un tetto massimo di cento milioni se la persona non abbia agito con dolo o colpa grave e non abbia tratto vantaggio dalla condotta sanzionabile. Un limite questo all’azione sanzionatrice che, tuttavia, non sembra idoneo ad evitare la paralisi delle attività aziendali anche in considerazione della insufficiente determinatezza del concetto di colpa grave (peraltro, per i casi di violazioni commesse senza dolo o colpa grave la persona a favore della quale la violazione è stata commessa può accollarsi la sanzione).
A tal proposito il correttivo al decreto chiarisce che il suddetto limite opera non in riferimento ad ogni singola violazione, ma relativamente all’intera contestazione formulata dall’amministrazione finanziaria tenendo conto dell’eventuale applicazione dell’istituto della continuazione.
Diversa è la fattispecie, già cennata, del concorso di persone, previsto dall’art. 9.
Lladdove dice che se più persone concorrono in una violazione ciascuna di esse è punibile con la sanzione prevista per la stessa violazione. A parziale attenuamento è prevista la possibilità di indicare una sola sanzione nel caso di più soggetti obbligati in solido, nel qual caso la sanzione si estingue con il pagamento effettuato da uno dei responsabili, salvo il diritto di regresso.
La differenza che emerge con il sistema penale consiste nel fatto che mentre in questo ultimo il concorso sorge quando le persone partecipano anche in una sola fase del reato, nel sistema tributario la "concorsualità" si realizza con la mera circostanza di rendere più probabile la violazione o di favorirla.
E’ evidente come anche questo costituisca un problema di non facile soluzione per amministrazione irrogatrice e per il giudice tributario.
E’ da segnalare che l’art. 11, co. 2 pone la "presunzione di colpevolezza" a carico, "fino a prova contraria", di chi abbia sottoscritto ovvero compiuto atti illegittimi.
L’art. 10 d.lgs 472 introduce la figura dell’"autore mediato", da intendersi come colui che, con violenza o minaccia o "inducendo altri in errore incolpevole" o avvalendosi di persona incapace di intendere o di volere, ponga in essere un comportamento sanzionabile. In tal modo il legislatore, indicando in costui il soggetto perseguibile, ha voluto evitare il ricorso ai c.d. "prestanome".
Ad ulteriore conferma della personalità della sanzione è anche la intrasmissibilità della stessa agli eredi (art. 8), peraltro già sancita dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 10823 del 4.12.96, ed il fatto che la morte della persona fisica autrice della violazione, ancorché avvenuta prima della irrogazione della sanzione, non ne estingue la responsabilità.
Gli elementi psicologici che dovrebbero informare una condotta perseguibile, ovvero il dolo e la colpa, sono sicuramente il punto dove maggiormente si sono incentrate discussioni e critiche.
Infatti, inizialmente, ne veniva lamentata la scarsa delimitazione, ed addirittura per quanto riguardava il dolo si riscontrava la mancanza assoluta di alcuna definizione.
Tale ultima carenza è stata colmata col decreto correttivo che ha previsto come dolosa "la violazione attuata con l’intento di pregiudicare la determinazione dell’imponibile o dell’imposta ovvero diretta ad ostacolare l’attività amministrativa di accertamento". Questa formulazione appare indirizzata ad escludere la rilevanza del dolo generico e di quello eventuale.
Il riferimento espressivo è, peraltro, corroborato dalla relazione ministeriale di accompagnamento al decreto correttivo dove si legge che: "Il dolo eventuale deve ritenersi non compreso nella dizione della norma in quanto si richiede, per integrare il dolo, un comportamento ispirato da una determinata direzione della volontà".
Quindi, nel campo delle sanzioni amministrativo-tributarie il concetto di dolo rilevante è solo quello di dolo specifico che si rinviene allorché la legge esige che il soggetto abbia agito per un fine particolare la cui concreta realizzazione non è necessaria per l’esistenza del reato.
La colpa grave, invece, si concretizza qualora l’imperizia o la negligenza del comportamento sono indiscutibili e non è possibile ragionevolmente dubitare del significato e della portata della norma violata e di conseguenza risulta evidente la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari. Al contrario non si considera determinato da colpa grave (in base alla novella del decreto correttivo) l’inadempimento occasionale ad obblighi di versamento.
La definizione introdotta con il decreto correttivo mira ad escludere l’ipotesi di colpa cosciente, ovvero quella che si verifica quando il soggetto realizza la violazione contro la sua volontà pur avendo previsto che tale conseguenza si poteva verificare.
Restano ancora in piedi notevoli dubbi circa la effettiva possibilità da parte degli Uffici preposti di individuare, in via comunque discrezionale e nella maggior parte dei casi su base documentale, nella condotta del contribuente l’elemento psicologico che la rende sanzionabile.
Tale apprezzamento è solitamente riservato al giudice penale, e la possibilità del contribuente di approntare una efficace difesa alla luce della peculiarità del processo tributario dove, comunque non è ammessa la prova testimoniale, appare anch’essa assai ardua.
Di converso, sorgono problemi per la delimitazione del concetto di colpa lieve, dato che dallo stesso deriva una sanzione "limitata" a lire cento milioni nei confronti dell’autore che non abbia tratto diretto vantaggio dalla violazione stessa.
A tal proposito è da ricordare che la Corte di Cassazione (sez. IV penale, 8/11/88) ha avuto modo di statuire che i concetti di colpa grave e colpa lieve appartengono a un ambito esclusivamente civile, non operando in campo penale alcuna discriminazione quantificatoria della gravità.
L’art. 4 regola le cause di non punibilità, la prima delle quali è costituita dall’errore sul fatto, qualora l’errore non sia determinato da colpa.
Il decreto correttivo, a tal proposito, ha introdotto una importante modifica.
Infatti, è stato specificato che non sono da considerare colpose le violazioni conseguenti a rilevazioni o valutazioni eseguite nel rispetto della continuità dei valori di bilancio secondo corretti criteri di stima, purché non differiscano nella misura massima del cinque per cento.
Inoltre, le "obiettive condizioni di sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono, nonché la indeterminatezza delle richieste di informazioni o dei modelli per la dichiarazione e per il pagamento", purché si tratti i di ignoranza inevitabile, costituiscono causa di non punibilità, così come i casi di forza maggiore (la cui prova è carico di colui che invoca tale esimente e tale prova deve essere prodotta in modo rigoroso - Cass. pen., sez. IV, 9.12.88), o se si dimostra che il pagamento non è stato eseguito per fatto denunciato all’autorità giudiziaria e addebitabile a terzi.
Corollario di quanto sopra è comunque l’obbligo a carico dell’amministrazione di chiarezza e notorietà delle norme.
Un altro principio importante, sempre mutuato dal diritto penale, è quello di legalità (art. 3 d.lgs 472), il quale non permette l’assoggettabilità a sanzioni se non in forza di una legge (e quindi solo di provvedimenti normativi di rango primario) entrata in vigore prima della commissione della violazione. Parallelamente non può essere inflitta sanzione nel caso in cui una legge posteriore non preveda la punibilità di quel fatto. Secondo la normativa previgente, contenuta nell’art. 20 della L. n. 4/1929, doveva in ogni caso applicarsi la normativa in vigore al momento del fatto, anche se al tempo della sua applicazione, essa era stata modificata od abrogata (principio di ultrattività).
Al sopra descritto principio fa eccezione il caso della definitività dell’atto, nel senso che, nel caso di sanzione irrogata con provvedimento definitivo, non è ammessa la ripetizione di quanto già pagato mentre si estingue il solo debito residuo.
Da quanto sopra deriva, inoltre, un ulteriore principio: il "favor rei", in base al quale deve darsi luogo all’applicazione della legge più favorevole quando la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni differenti, ribadito nel comma 3 dell’art. 3 del Decreto in parola.
Tale principio, a norma dell’art. 25 d.lgs 472/97, deve essere applicato anche ai procedimenti in corso. In particolare la parola procedimenti va riferita non solo a quelli ufficializzati con l’atto di contestazione dell’irregolarità o di irrogazione delle sanzioni, ma anche quelli per i quali è stato emesso un processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza e notificato al contribuente. Ne consegue che le sanzioni in essi contenute possono essere ritoccate in ribasso avvalendosi della norma sanzionatoria più favorevole.
Anche con riferimento alla determinazione della sanzione sono applicabili una serie di istituti tipici del diritto penale.
Infatti, è previsto come la pena debba essere graduata alla gravità del fatto, al comportamento ed alle condizioni dell’autore (da tener presente è anche il comportamento successivo alla violazione e la recidività generica e specifica) e, qualora concorrano eccezionali circostanze che rendono manifesta la sproporzione tra entità del tributo e sanzione questa può essere ridotta fino alla metà.
Nell’applicazione delle sanzioni si registra la prevalenza, nella loro commisurazione, della rilevanza sostanziale mentre, minore importanza viene attribuita agli aspetti meramente formali.
Quindi, in definitiva, un collegamento più stringente tra violazione fiscale commessa e sanzione irrogata.
E’ prevista anche l’applicazione della norma sulla continuazioneper evitare (al pari del concorso formale, entrambi istituti mutuati dal diritto penale - art. 81 c.p.) che comportamenti poco influenti possano riverberare sproporzionate sanzioni sugli autori, ed in particolare, come avveniva nella disciplina dell’imposta sul valore aggiunto capace di produrre una serie di comportamenti tutti riferibili alla stessa fattispecie). Quindi nel caso di violazioni continuate, la circostanza che un medesimo illecito si protragga nel tempo, assoggetta alla stessa sanzione colui che commette più violazioni atte, nella loro progressione temporale, a pregiudicare la determinazione dell’imponibile o la liquidazione del tributo. In tal caso l’autore è punito con la violazione più grave aumentata del quarto del doppio.
A margine di quanto sopra è da sottolineare che per la configurazione della continuazione non si richiede, rispetto all’art. 81 c.p., il "disegno criminoso", che sottintende necessariamente il dolo, ma viene dato rilievo ad un aspetto del tutto oggettivo.
La stessa sanzione verrà applicata nel caso, previsto dall’art. 12, comma 1, del concorso formale (che può essere omogeneo od eterogeneo, a seconda che investa uno o più tributi).
In particolare, si eviterà che un’unica violazione possa produrre una moltiplicazione di sanzioni per ogni imposta. Questa ipotesi si verifica qualora con una sola azione od omissione il contribuente violi diverse disposizioni anche relative a tributi diversi ovvero commetta, anche con più azioni od omissioni, diverse violazioni formali della medesima disposizione.
Il decreto correttivo è intervenuto modificando l’originaria previsione legislativa. Infatti, si è ristretta la possibilità di concorso alle sole irregolarità formali che non incidono sulla determinazione del tributo e dove quindi il cumulo giuridico delle sanzioni sembra appropriato in virtù del fatto che le plurime sanzioni hanno natura puramente formale, caso nel quale è del tutto spropositata una sanzione commisurata alla somma aritmetica delle sanzioni previste per ciascuna violazione.
Al contrario, come chiarisce la Relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo correttivo dei decreti legislativi, si è voluto evitare che possa usufruire del beneficio dell’irrogazione di una sanzione più mite l’autore di ripetute violazioni della stessa norma, il quale - proprio per il reiterarsi della sua condotta - manifesta particolare pericolosità per il fisco, al contrario, di un trattamento sanzionatorio più grave.
Qualora (art. 12, comma 3) le violazioni continuate o concorsuali vadano ad incidere su diversi tributi erariali la sanzione base sulla quale verrà calcolato il suddetto aumento verrà aumentata di un quinto, e comunque, a norma dell’art. 12, comma 6, la sanzione non può essere superiore a quella risultante dal cumulo delle sanzioni previste dalle singole violazioni.
E’ da ricordare, inoltre, che è stato introdotto un unico ravvedimento operoso, sia per l’I.V.A., sia per le imposte dirette (art. 13) e viene prevista una riduzione delle sanzioni se la violazione viene spontaneamente regolarizzata entro la scadenza della dichiarazione del periodo in cui è stata posta in essere la violazione. Entro questo termine, se la violazione non è stata ancora constatata o non sono ancora iniziate le ispezioni, gli accessi o le verifiche si potrà rimuovere il comportamento errato godendo, in tal modo, di una riduzione della sanzione (oltre al pagamento degli interessi maturati al tasso legale con maturazione giorno per giorno), in quanto quella effettivamente dovuta varierà tra un ottavo ed un sesto della pena edittale.
Un particolare disciplina è prevista dagli art. 14 e 15 per quanto attiene alla cessione di azienda, alla trasformazione, alla fusione ed alla cessione di società. Tale disciplina consente una tutela delle ragioni del contribuente e di quelle dell’erario nei casi in cui si verifichino queste vicende straordinarie della vita aziendale.
Dal punto di vista procedimentale la riformata irrogazione delle sanzioni inizia con la notifica dell’atto di constatazione, da emettersi entro il 31 dicembre del quinto anno successivo alla violazione, salva diversa disposizione di legge, (che dovrà contenere: l’indicazione dei fatti attribuiti, degli elementi probatori, delle norme applicate, dei criteri da seguire per la determinazione della sanzione, dei minimi edittali e l’invito al pagamento delle somme dovute nel termine di 60 giorni dalla sua notificazione) a cui il contribuente può replicare con la presentazione di deduzioni difensive a cui l’Ufficio è obbligato a rispondere indicando i motivi che ostano al loro accoglimento.
Il contribuente, in alternativa, potrà optare per una definizione agevolata del rapporto pagando un quarto delle sanzioni, oppure, il ricorso alla competente Commissione Tributaria.
I termini previsti per la proposizione di quest’ultimo resteranno sospesi in caso di presentazione di deduzioni.
Un diverso discorso è da fare per le sanzioni collegate al tributo, le quali vengono irrogate contestualmente all’avviso di rettifica o di accertamento motivato a pena di nullità (anche per queste, tuttavia, è prevista la già illustrata definizione agevolata)
Le sanzioni per omesso o ritardato pagamento dei tributi, ancorché eseguite ai sensi degli art. 36 bis e 36 ter del Dpr 600 del 29/9/73 sono irrogate mediante iscrizione a ruolo, senza previa contestazione.
Avverso il provvedimento di irrogazione delle sanzioni se si tratta di tributi rientranti nella giurisdizione delle Commissione è possibile ricorrere innanzi alle stesse.
Nel caso di tributi non rientranti nella giurisdizione delle Commissioni Tributarie è possibile esperire in alternativa all’azione innanzi all’AGO, nel termine di sessanta giorni, il ricorso amministrativo da proporre normalmente alla Direzione Regionale delle Entrate, dalla cui decisione decorre comunque il termine di 180 giorni per poter proporre in caso di diniego ricorso all’AGO.
Per quanto riguarda il versamento e la riscossione delle sanzioni non è più prevista alla chiusura della lite, ma si procederà in maniera graduata alla riscossione subito dopo la pronunzia della Commissione Tributaria Provinciale. Ne consegue che, competente a decidere sulla sospensione è diventata la Commissione Tributaria Regionale.
Per il contribuente in difficoltà economiche, inoltre, sarà possibile la rateizzazione delle sanzioni.
E’ inoltre prevista dall’art. 22 la procedura per iscrizione di ipoteca e sequestro conservativo al fine di tutelare le ragioni erariali.
In definitiva, si può dire che, dalla riforma del sistema sanzionatorio, emerge una generalizzata riduzione delle sanzioni e si pone particolare attenzione al repressione delle violazioni non espressamente manifestate circa la tenuta della contabilità o rifiuti di esibizione dei documenti richiesti dall’Amministrazione.
Inoltre, particolari novità riguardano i sostituti di imposta per i quali si rimanda alla lettura del testo normativo.
Da non sottovalutare il fatto che la complessità delle problematiche e l’insussistenza in ambito amministrativo di penetranti mezzi di indagine tipici del diritto penale rendono sicuramente ardua la concreta attuazione di quanto evidenziato, che dovrà sicuramente trovare una propria sede ed attagliarsi in maniera più aderente alla realtà applicativa.
In particolare per la irrogazione delle sanzioni non appare possibile, per l’Amministrazione Finanziaria, avvalersi delle presunzioni, il cui ricorso è ampiamente generalizzato in ambito fiscale.
Tali presunzioni, in quanto funzionali alla ricostruzione della base imponibile sono state ripetutamente ritenute legittime dalla Corte Costituzionale, nonostante la esclusione della prova testimoniale. La Consulta ha ritenuto sempre prevalente l’interesse pubblicistico dello Stato all’accertamento delle imposte.
Pertanto, l’utilizzo delle presunzioni
finalizzate a scopi differenti dalla quantificazione della capacità
contributiva, proprio per l’assenza del motivo pubblicistico, si appaleserebbe
illegittimo.
QUESTIONI SUL PROCEDIMENTO MONITORIO, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA MATERIA BANCARIA
LA PROVA SCRITTA A FINI MONITORI.
ESTRATTO
CONTO E SALDACONTO
LA
PROVA SCRITTA ORDINARIA
I
PRESUPPOSTI DELLA PROVVISORIA ESECUZIONE DEL DECRETO
LA
PROVVISORIA ESECUZIONE PARZIALE
1. LA PROVA SCRITTA A FINI MONITORI.
Ai fini monitori, il concetto di "prova scritta" è più ampio di quello ordinario
L'elencazione del primo comma dell’art. 634 c.p.c. è puramente esemplificativa: in realtà, può considerarsi prova scritta qualunque documento proveniente dal debitore o da un terzo, perfino quando non rappresenti direttamente il fatto costitutivo del diritto.
In linea di principio, anche in sede monitoria i documenti formati dal creditore non fanno prova a suo favore, ma solo contro di lui.
L'art. 634, 2 comma, c.p.c., recentemente modificato dal d.l. 432 del 1995, costituisce una eccezione al principio di cui sopra, derivante da un scelta politica di favore per l'impresa.
Per "estratto autentico" delle scritture contabili si intende la riproduzione di una parte della scrittura, autenticata da un soggetto abilitato. Per fare prova, le scritture devono essere regolarmente bollate e vidimate, nonché regolarmente tenute.
La giurisprudenza attribuisce efficacia probatoria (ma solo in sede monitoria) anche alle fatture commerciali, in considerazione del fatto che la loro emissione comporta oneri fiscali per l'imprenditore.
2. ESTRATTO CONTO E SALDACONTO
L'abrogato art. 102 della legge bancaria prevedeva che le banche di diritto pubblico potessero chiedere l'ingiunzione sulla base dell'estratto dei loro saldaconti.
L'art. 50 TULB, norma processuale applicabile a tutti i ricorsi presentati dal 1.1.94, prevede che le banche possano chiedere il decreto ingiuntivo in base all'estratto conto (purché certificato conforme alle scritture da uno dei dirigenti dell'istituto, il quale deve anche attestare che Il credito sia vero e liquido), ma non contiene più alcun riferimento all’estratto dei saldaconti.
La differenza fra i due documenti è illustrata con chiarezza da Cass. 6707/1994.
Malgrado la sua denominazione, L'estratto dei saldaconti non e' un "estratto" in senso tecnico, perché non è riferito in modo specifico ad una determinata scrittura in esso parzialmente riprodotta.
Pertanto, esso si risolve in un mero atto dichiarativo del credito della banca verso il cliente, cui non può in alcun modo applicarsi la disciplina propria dell'estratto conto.
In virtù di tali principi, La Cassazione escludeva che il saldaconto, documento probatorio idoneo ai fini monitori ex 102 LB, potesse costituire prova a favore della Banca anche nel giudizio a cognizione piena che fa seguito all’opposizione del debitore ingiunto.
In tale sede, il saldaconto doveva difatti considerarsi mero elemento indiziario, rilevante ai fini della decisione soltanto se sorretto da ulteriori elementi ugualmente significativi.
La problematica deve ritenersi in larga misura superata in conseguenza dell'entrata in vigore del nuovo T.U. delle leggi bancarie (decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385), il cui art. 50 riproduce il testo dell'art. 102 LB, ma prevede come titolo per l'ingiunzione di pagamento non più l'estratto dei saldaconti, bensì proprio l'estratto del conto, la cui efficacia di prova anche sostanziale e' regolata dall'art. 1832 c.c.
Il correntista, pertanto, ha l’onere di muovere specifiche eccezioni, pena il rigetto della opposizione.
Da quanto detto sin qui emerge un principio essenziale: non vi è, in generale, coincidenza tra prova scritta a fini monitori e prova scritta nel giudizio di opposizione, o comunque di cognizione. Ciò che consente di ottenere un decreto ingiuntivo non esonera affatto il creditore, in caso di opposizione, dal fornire la prova del credito secondo i criteri ordinari, a meno che l'opposto abbia omesso di contestare il fatto costitutivo del credito, rendendolo pacifico.
4. I PRESUPPOSTI DELLA PROVVISORIA ESECUZIONE DEL DECRETO
Gli artt. 642, 648 e 649 c.p.c.. costituiscono i fondamenti del sistema della provvisoria esecuzione del decreto.
Il decreto può essere provvisoriamente esecutivo sin dall’inizio, ex art. 642 c.p.c.: in tal caso, se ne può chiedere la sospensione (non già la revoca) ex art. 649. E' ormai pacifico in giurisprudenza che trattasi appunto di sospensione e non già di revoca della p.e: la sospensione non comporta la cancellazione dell'ipoteca giudiziale e l'istanza può essere delibata anche all'udienza di prima comparizione.
Il decreto non provvisoriamente esecutivo può diventarlo ex art. 648 c.p.c, su istanza dell'opposto.
La norma è formulata in modo non felice. Tuttavia, è largamente affermato l'orientamento in forza del quale la concessione della provvisoria esecuzione del Decreto ingiuntivo ín limíne litis presuppone innanzitutto l'esistenza di una prova adeguata, secondo i metri del giudizio di merito, dei fatti costitutivi del diritto vantato dalla parte opposta.
in sede di opposizione, l'opposto che intenda ottenere la provvisoria esecuzione non può più limitarsi a produrre una prova scritta adeguata ai soli fini monitori, ma deve produrre prova idonea alla stregua dei criteri ordinari.
Una parte della dottrina afferma che l'ordinanza ex art. 648 c.p.c debba inquadrarsi nell’ambito delle ipotesi di condanna con riserva di eccezioni.
Tale tesi comporterebbe la totale irrilevanza del periculum in mora, in quanto tale elemento è presupposto necessario dei provvedimenti sommari aventi natura cautelare, ma non anche di quelli sommari non cautelari.
Occorre comunque rammentare che l’ordinanza di provvisoria esecuzione ex art.648 è un provvedimento discrezionale; pertanto, è sempre opportuno sottolineare (se presente) l’elemento del periculum in mora.
5. LA PROVVISORIA ESECUZIONE PARZIALE
E’ altamente controversa la possibilità di concedere, ex 648c.p.c., una provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo.
Sul punto, l'unica pronuncia esplicita del giudice di legittimità che è Cass. 7 luglio 1976, n. 2549. In tale occasione la Suprema Corte ha ritenuto inammissibile la provvisoria esecuzione parziale, in qunato essa implicherebbe una sostanziale modifica del comando contenuto nel decreto ingiuntivo.
A due anni di distanza, la Cassazione è però tornata a pronunciarsi, seppure in via indiretta, sul medesimo tema (sent. 4 maggio 1978, n. 2084), affermando che l’esecutività per una somma inferiore a quella indicata nel decreto non comporta alcuna modifica sostanziale della decisione precedente.