LEZIONI IN PILLOLE
Cenni sintetici di lezioni o conferenze. Utile informazione per gli assenti,
un aiuto a ricordare per i presenti, stimolo per i curiosi e per chi ha voglia
di sapere.
Qui di seguito la relazione svolta dal dott. Ettore Cirillo in un recente incontro organizzato dall’A.I.G.A. (Associazione Italiana Giovani Avvocati) e dalla Scuola di Aggiornamento Professionale della Fondazione Scuola Forense Barese, avente ad oggetto il problema attualissimo dell’anatocismo nei rapporti bancari. Segue una interessante analisi della recente giurisprudenza da parte degli avvocati Marcello De Vivo ed Elisa Vurro .
dott. Ettore
Cirillo
Magistrato presso il Tribunale
di Bari
L’anatocismo
bancario
La problematica dell'anatocismo, oggetto
dell'odierno incontro studio, è tema che evoca un oramai millenario conflitto
culturale. La capitalizzazione periodica degli interessi, allo scopo di renderli
a loro volta produttivi di frutti civili, è operazione, sotto il profilo
economico, addirittura ovvia, poiché anche gli interessi scaduti rappresentano
pur sempre una somma di danaro in ordine alla quale vale la presunzione di
reimpiego, che giustifica la decorrenza degli interessi sul capitale.
Ciononostante sin dall'antichità i
legislatori hanno avvertito nell’istituto il rischio della sua trasformazione
in uno strumento di usura difficilmente decifrabile per il debitore incauto o
sprovveduto; e più recentemente l'Erario ha pensato, col Regolamento del 1°
settembre 1998 n.352 (art. 3, 2° comma), addirittura di autodifendersi
escludendo l'anatocismo nelle ipotesi di ritardato pagamento di retribuzioni e
pensioni dei dipendenti pubblici.
E' appena il caso di ricordare come,
all'anatocismo libero del periodo classico, subentrò la limitazione dell'anatocismus
anniversiarius, poi proibito in età imperiale con la sanzione dell'infamia.
Tale disfavore, radicale per il mondo
canonistico che rifiutava il concetto stesso di produttività del danaro, si
perpetuò nella cultura giuridica francese di ispirazione romanistica e cenni in
tal senso sì ritrovano nell’ordinanza dei commercio dei 1673, nelle Leggi
Civili di Domat e negli, scritti di Pothier (Pandette e Trattato delle
Obbligazioni).
Si deve giungere alle sedute dei Consiglio di
Stato napoleonico per sentire prospettare la natura di nuovo capitale degli
interessi scaduti, che, unita al principio della fruttuosità dei danaro,
consentì il rientro dell'anatocismo nell'alveo della legalità, sia pure con
limitazioni ed eccezioni, sostanzialmente perpetuatesi sino ai nostri giorni.
In verità già agli inizi di questo secolo
Emanuele Gianturco, nelle sue Istituzioni di Diritto Civile recentemente
ristampate, stigmatizzava negativamente i 'pregiudizi' che accompagnavano il
riconoscimento degli interessi sugli interessi e così pure Fedele in uno
scritto dei 1952.
Sennonché, come ho appena detto, alle
limitazioni all'anatocismo non fono estranee neppure le codificazioni moderne.
Escluso radicalmente dai codici austriaco,
prussiano e sassone, fu ammesso dal codice estense e dalla versione italiana dei
codice napoleonico (resa vigente nel Regno delle Due Sicilie nel 1808) che
consentiva, all'art. 1154, la capitalizzazione quando si fosse trattato di
interessi ultrannuali e fosse intervenuta convenzione speciale o domanda
giudiziale.
Il codice piemontese, dopo aver inizialmente
ammesso l'anatocismo solo nelle ipotesi di novazione dei credito, fu novellato
nel 1857, consentendo la capitalizzazione annuale in forme analoghe a quelle
napoleoniche e prevedendo per la prima volta che l'anatocismo in materia
commerciale dovesse essere regolato dalle consuetudini.
Si apriva quindi la strada ad una
"de-legificazione" della materia rimessa alla formazione di usi. E' il
caso di sottolineare, come secondo l'insegnamento di Betti e Ferrara, le
consuetudini contrattuali siano la condensazione tradizionale di clausole
originariamente stipulate e passino normalmente attraverso la fase storica e
logica delle condizioni generali di contratto: rilievo, quest'ultimo, che porta
Trimarchi a considerare come gli usi difficilmente possano esprimere regole
protettive dei contraenti più deboli.
Col codice unitario del 1865 (all'art.
1232),.sj realizzò la cristallizzazione dei principi dei codice albertino
novellato, ammettendo la capitalizzazione annuale degli interessi scaduti a
seguito di domanda giudiziale ovvero di convenzione posteriore; mentre nelle
materie commerciali l'anatocismo restò regolato dagli usi e dalle consuetudini,
fu prevista invece "ex novo" la possibilità di autoregolamentazione
da parte di Casse di Risparmio ed Istituti assimilati.
Per questa via iniziò a trovare ingresso il
principio di specialità del sistema bancario: in parte rimesso alla formazione
di norme consuetudinarie, in parte devoluto ai regolamenti delle Casse.
L'anatocismo in materia creditizia si fece
quindi strada in altri settori affini, quali quelli della Casse di Risparmio
Postali e della Cassa Depositi e Prestiti (art. 2 R.D. 1677/1922, art. 24 L.
453/1913, art. 6 D.L. 296/1927).
All'estero procedeva, parallelamente, una
ulteriore espansione della possibilità di capitalizzare gli interessi,
svincolata in Francia dalla domanda giudiziale con la novella dei 1900 e
sostanzialmente liberalizzata in Germania in materia bancaria, finanziaria e
creditizia (par. 248 BGB).
Quanto allo specifico tema delle operazioni
bancarie in conto corrente - a parte il dettato dell'art. 347 Cod.Com. che
computava gli interessi sul saldo del conto corrente ordinario ad ogni chiusura
periodica stabilita dalle parti oppure, in mancanza, annuale - venivano raccolte
nel 1929 le norme contrattuali che regolavano, in via normale, trimestralmente i
conti corrente di corrispondenza e la manualistica di tecnica bancaria degli
anni '40 (D'Angelo-Mazzantini) parlava di generale chiusura trimestrale dei
conti con conseguente capitalizzazione degli interessi.
Si perviene - quindi - al codice del 1942 che
all'art. 1283 c.c. esordisce affermando che trattasi di una disciplina dettata
solo "in mancanza di usi contrari" e che essa assoggetta a
capitalizzazione solo gli interessi ultrasemestrali a seguito di domanda
giudiziale o convenzione posteriore alla loro scadenza.
Le consuetudini normative - costituenti
dunque l'ordinaria "regola iuris" in materia di anatocismo - furono
immediatamente individuate negli usi bancari: in tal senso si esprimeva già nel
1943 uno dei primi commentatori della norma (Colagrosso) e si espressero nei
primi anni '50 i principali giuristi dell'epoca (Messineo, Ascarelli, ecc.).
Analoghi furono gli orientamenti della
giurisprudenza di legittimità in una serie ininterrotta di sentenze che dal
novembre 1981 al dicembre 1998 hanno riconosciuto la ricorrenza di usi normativi
che legittimavano la capitalizzazione e la trimestralizzazione degli interessi
passivi "non solo nel conto corrente bancario, ma talvolta anche nello
sconto bancario di effetti (Cass. 5985/81) ovvero nel mutuo bancario con ratei
di ammortamenti comprensivi di interessi (Cass. 6631/81).
Le pronunzie riconoscevano espressamente la
natura consuetudinaria delle norme contrattuali in materia, così come rilevate
da 82 Camere dì commercio e tra esse anche dalla Camera di Commercio di Bari,
che precisa tuttora la natura "normativa" degli usi sulla
capitalizzazione degli interessi alle chiusure trimestrali dei conti corrente ed
invece solo "negoziale" dell'anatocismo in tema di mutuo bancario.
A fronte di una evoluzione storica così
sommariamente delineata, la S.C. con le sentenze Salmè ed Amatucci (dai nomi
degli estensori) del marzo scorso ha capovolto un orientamento quasi ventennale
sostenendo che la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a
carico dei cliente sarebbe nulla perché prevista solo da una convenzione
anteriore alla loro scadenza in presenza di un uso meramente negoziale e non di
una consuetudine normativa che la legittimasse.
La prima delle due sentenze aggiunge poi che
una ulteriore ragione di invalidità, quanto meno per i contratti bancari
stipulati dopo l'entrata in vigore della legge, deriverebbe inoltre dall'art. 4
L.154/92 (trasfuso poi nel T.U. 385/93), che vieta alle clausole contrattuali il
rinvio agli usi.
Non è difficile pronosticare l'instaurarsi
di una nuova stagione di confusione giurisprudenziale, come quella che oramai da
circa tre anni affligge la problematica della validità o meno delle clausole
c.d. "uso piazza" nei contratti anteriori al 1992; ne costituisce
presumibile indice rivelatore la recentissima sentenza n. 3845 del 17 aprile
1999 nella quale pare farsi cenno agli usi ed alle consuetudini del settore dei
credito accertati su base nazionale non per negarne in radice la natura
normativa ma solo per escludere che essi prevedano la capitalizzazione degli
interessi dopo la chiusura definitiva del conto.
Ma, tralasciando la digressione e riprendendo
le fila dei discorso, la pretesa invalidità dell'anatocismo bancario derivante
dall'art. 4 della legge sulla "trasparenza" non può essere condivisa.
Detta disposizione, al pari del successivo
art. 117 TULB, sancisce che le clausole di rinvio agli usi sono nulle e si
considerano non apposte e non sembra affatto riferirsi all'anatocismo bancario.
La clausola che nei contratti di conto
corrente solitamente prevede che i conti debitori vengano chiusi contabilmente
ogni trimestre e che gli interessi convenzionali producano interessi nella
stessa misura, non rappresenta, né nella lettera né nello spirito, una
clausola di rinvio agli usi.
Essa non fa rinvio a "pratiche
esterne", semmai quella che fa rinvio agli usi non è la disposizione
contrattuale ma la norma dell'art. 1283 c.c. mai abrogata dalla legge 154/92 e
dal TU 385/93.
Tale ordine di considerazioni delinea invece
un assetto legislativo del tutto contrario a quello divisato nelle citate
pronunzie del marzo scorso.
Infatti l'art.8 Legge 154/92, nel
disciplinare il contenuto delle comunicazioni periodiche della banca a garanzia
della clientela, parla di "chiara e completa informazione sui tassi di
interesse applicati nel corso del rapporto, sulla decorrenza delle valute, sulla
capitalizzazione degli interessi". La stessa norma, al secondo comma,
prevede chiusure periodiche mediante "estratti conto con periodicità
semestrale, trimestrale e mensile".
Sicché, quanto meno, per i rapporti in conto
corrente sorti durante la vigenza della L. 154/92 non pare potersi revocare in
dubbio la piena legittimità dell'anatocismo bancario anche trimestrale.
La correttezza di tale interpretazione si
ricava pure dall'art. 3 del DM (Tesoro) 24 aprile 1992 che, al fine di
consentire l'effettiva comparazione delle informazioni pubblicizzate, prescrive
che i tassi di interesse devono essere indicati al valore nominale su base
annua, con indicazione della periodicità di capitalizzazione.
Ed ancora la Banca d'Italia, con
provvedimento dei 24 maggio 1992 regolarmente pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale in attuazione delle direttive legislative e ministeriali sulla
trasparenza, parla di:
·
"chiara e completa
informazione sui tassi di interesse applicati nel corso dei rapporto, sulla
decorrenza delle valute, sulla capitalizzazione degli interessi"
·
tassi di interesse (che) devono
essere indicati al valore nominale su base annua, con indicazione della
periodicità di capitalizzazione (nn.5/6).
Né pare lecito sostenere che il
dettato del citato art. 8 sia stato superato dal T.U. del 1993, poiché il
secondo comma dell'art. 161 prevede sì l'abrogazione della L. 154/92 (fatta
eccezione per l'art. 10 in materia di fideiussione), ma ne prevede altresì la
sopravvivenza fino alla entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle
autorità creditizie ai sensi dei nuovo T.U.; analogamente dispone il 5° comma
per la normativa secondaria emanata dalle autorità creditizie.
La ultrattività di queste norme, e quindi
anche di quelle in tema di indicazioni sulla capitalizzazione degli interessi,
appare estremamente significativa circa la loro rispondenza allo spirito pure
del nuovo testo unico.
Questo, del resto,
1.
affida al Comitato
interministeriale per il Credito ed il Risparmio il compito di stabilire criteri
uniformi per l'indicazione dei tassi di interesse e per il calcolo degli
interessi (art.116),
2.
prevede per i rapporti regolati in conto corrente chiusure con estratti
inviati con periodicità semestrale, trimestrale o mensile (art.119),
3.
prescrive che i contratti debbano indicare il tasso di interesse e ogni
altro prezzo e condizione, inclusi maggiori oneri per la mora (art. 117).
La dizione "maggiori oneri per la
mora", pur nella sua genericità, pare non escludere la capitalizzazione
degli interessi scaduti ove si consideri l'equivalenza di tale operazione
contabile rispetto alla eventuale previsione di interessi semplici a tassi
crescenti per ogni periodo di mora (ad es. il tasso dei 10% con capitalizzazione
annuale, equivale ad un tasso globale sul capitale dell'11% per il secondo anno
e del 12,1% per il terzo, ecc.).
Tirando le fila dei discorso sin qui condotto
non solo si può ricavare il convincimento che la normazione, primaria e
secondaria, in materia creditizia dal 1992 in poi, essendo diretta alla tutela
dei contraenti deboli ed alla salvaguardia della concorrenza tra gli operatori
(v. lstr. Bankitalia) abbia convalidato la legittimità dell'anatocismo bancario
anche per il passato.
Sarebbe, infatti, inspiegabile un
provvedimento legislativo come la L. 154/92 che, mirando a tutelare i contraenti
deboli e la concorrenza tra gli operatori, menzionasse la capitalizzazione
(anche trimestrale) tra gli elementi normali ed abituali dei rapporti bancari
ove essa fosse illecita.
Tale invece non era, se è vero che vi furono
delle iniziative legislative, come il "progetto" Minervini del 1986
(n. 3616) ed il d.d.l. Murmura del 1983 (n.101), per escludere formalmente che
usi bancari potessero derogare all'art. 1283 c.c..
A questo punto c'è da interrogarsi se
realmente la problematica della capitalizzazione periodica degli interessi ruoti
effettivamente soltanto attorno a quest'ultima norma.
All'interrogativo mi pare che possa darsi
risposta negativa, non essendovi ragionevoli motivi per escludere che il
combinato disposto degli artt. 1825 e 1831 c.c. valga anche per la banche per ciò
che riguarda il meccanismo di trasformazione dell'accreditamento degli interessi
attivi ovvero dell'addebito di quelli passivi in prima rimessa del nuovo
periodo, e cioè in capitale (Bussoleti).
Invero - essendo il conto corrente bancario
un contratto avente come funzione l'attività di mandato e la destinazione alla
compensazione delle rimesse delle parti (a seguito di deposito, apertura di
credito, sconto, ecc.) - si possono ritenere applicabili, oltre agli artt. 1852
e seg. c.c. (e gli artt. 1826, 1829 e 1832 richiamati dall'art. 1857), le norme
sul mandato e quelle sul conto corrente ordinario.
L'argomento, in tesi generale, ha trovato
talune adesioni in dottrina (Caltabiano, Bussoleti) e giurisprudenza (Cass.
2840/71) e delinea una ipotesi di contratto atipico al quale sono applicabili
per via analogica le disposizioni contemplate per altri negozi ad esso
assimilabili per funzione economico-sociale e tra questi il contratto di conto
corrente ordinario le cui differenze da quello bancario (componente gestoria,
servizio di cassa, piena disponibilità del saldo, perdita di individualità
delle partite) non appaiono tali da sconfessare il comune elemento
identificativo dei due negozi, e cioè la convenzione per la destinazione alla
compensazione delle rimesse delle parti.
In siffatta prospettiva il meccanismo di
trasformazione di addebiti ed accrediti di interessi in capitale quale prima
rimessa del nuovo periodo è proprio di qualunque tipo di conto corrente ed è
fisiologica conseguenza della chiusura periodica dei conti all'interno di un
rapporto comunque di durata.
E' vero che l'art. 1857 c.c. rinvia per le
operazioni bancarie in conto corrente ai soli artt. 1826 (inclusione di spese e
commissioni nel conto), 1829 (inclusione dei crediti verso terzi "salvo
incasso") e 1832 (approvazione dei conto), ma è pur vero che nessuno
dubita che trovi applicazione il principio di cui all'art. 1827 c.c. - relativo
alla eliminazione dal conto delle partite fondate su atti nulli, annullati,
rescissi o risoluti ovvero quello di cui all'art. 1830 c.c. - circa
l'inopponibilità di nuove rimesse al creditore che abbia pignorato o
sequestrato il saldo.
Ed infatti la Suprema Corte con la sentenza
n. 2840 del 1971 ha riconosciuto l'applicabilità anche dell'art. 1831 c.c. al
contratto di conto corrente bancario e, con la successiva pronunzia n. 3293 dei
1981 l'applicabilità dell'art. 1825 c.c. al conto corrente di corrispondenza.
Sicché è proprio al fine dì consentire la
liquidazione e la capitalizzazione degli interessi (attivi o passivi, a seconda
che il saldo sia attivo o passivo per il cliente) e per non protrarre troppo a
lungo il reciproco controllo delle annotazioni effettuate sul conto, che il
conto stesso è periodicamente chiuso alle scadenze stabilite dal contratto o
dagli usi, ovvero in mancanza al termine di ogni semestre, così come prescrive
l'art. 1831 c.c. (Molle).
Ne consegue che, ai sensi dell'art. 1823
c.c., se non è richiesto il saldo attivo dal correntista o il saldo passivo
dalla banca, il saldo (comprensivo di capitale, interessi, spese e commissioni)
si considera comunque quale prima rimessa del primo periodo secondo la tecnica
ragioneristica dei riporto desunto dalla tradizione della contabilità cartacea,
e cioè:
a.
le rimesse producono ex art. 1825 c.c. interessi,
b.
questi sono considerati come partite del conto concorrendo alla
determinazione dei saldo (art. 1831 c.c.) e
c.
quest'ultimo produce nuovi interessi anche sulla parte inerente alla
capitalizzazione degli interessi maturati sulle singole rimesse (art. 1823
c.c.).
Con la ricostruzione suggerita, le parti sono
libere di scegliere la periodicità di chiusura del conto e di capitalizzazione
degli interessi (oggi peraltro circoscritta nei limiti dettati dalla L. 154/92 e
dal TU 385/93), muovendosi nell'ambito dei codice civile e della disciplina
quadro del conto corrente ordinario.
La soluzione, peraltro, trova remote
scaturigini nella trattatistica di tecnica bancaria dell'anteguerra (Garrone, La
scienza del commercio - Delle banche di credito ordinario - Bari, 1925), che
afferma, con riferimento alla disciplina del conto corrente di cui all'art. 347
del cod. comm., come la chiusura periodica fosse regolata dal contratto (ovvero
secondo gli usi oppure semestralmente) ed avesse lo scopo di determinare il
saldo e liquidare e capitalizzare gli interessi.
Perciò la pattuizione dell'anatocismo
bancario (annuale per gli interessi attivi e trimestrale per quelli passivi),
solitamente presente nei contratti di conto corrente bancario, finisce con
l'assumere rilievo in termini di legittimo esercizio dell'autonomia privata, al
di fuori dell'antinomia tra usi e divieti di cui all'art. 1283 c.c., ed inquadra
in termini strettamente codicistici i rapporti tra le parti, fatti salvi i
limiti estrinseci della disciplina sull'usura.
Ciò dà, sotto altro profilo, contezza delle
ragioni per le quali la normativa primaria e secondaria sulla trasparenza
bancaria del 1992 abbia recepito come per scontato il dato storico, economico e
legislativo della capitalizzazione periodica degli interessi e ne abbia fatto
oggetto di comunicazione a garanzia della clientela ed a tutela della
concorrenza nel sistema bancario.
Ed ora, spostando l'attenzione, sul lato
economico dell'operazione non si può non riflettere che in epoca di moneta
elettronica, di banche "on líne", di acquisti in borsa via internet,
di tassi "overnight (per il danaro che si presta per una sola notte), il
tema della capitalizzazione degli interessi sembra a dir poco anacronistico e
frutto di un problematicismo tutto giudiziario fatto di "cattivi
pagatori" e "cattivi finanziatori".
Del resto in una logica di mercato, oramai
ampiamente privatizzato e concorrenziale (e tra poco internazionalizzato), non
è difficile ipotizzare che le banche, quali imprese che acquistano danaro dai
risparmiatori e lo rivendono, possano rinunciare ai benefici della
capitalizzazione a fronte di un innalzamento dei tassi ovvero che decidano di
allineare su base paritaria la capitalizzazione degli interessi: accenni alla
ipotesi di una semestralizzazione generalizzata, in via attiva e passiva, sono
recentemente comparsi sull'organo dell'Associazione Nazionale Banche Private.
Quest'ultimo spunto è foriero di una
ulteriore riflessione, e cioè quella della incontroversa liceità della
capitalizzazione, solitamente annuale, degli interessi sui saldi attivi a favore
della clientela risparmiatrice. La questione è appena accennata nelle sentenze
di legittimità del marzo scorso senza che ne venga tratta alcuna conseguenza.
Eppure, se il patto anatocistico preventivo
fosse nullo per inapplicabilità degli artt. 1823 –1825 -1831 c.c. e per
inesistenza dì usi normativi, esso sarebbe invalido tanto per gli interessi
attivi a favore della clientela quanto per quelli passivi a favore degli
istituti.
Il paradosso di azioni recuperatorie delle
banche verso i risparmiatori, costituisce indubbio indice rivelatore dei
carattere inappagante dell'orientamento contrario all'anatocismo bancario.
Non credo che possa revocarsi in dubbio che
non vi sia mai stato e non vi sarà mai alcun correntista che abbia ricusato la
capitalizzazione degli interessi sui saldi attivi in suo favore denunciando la
nullità dei patto ovvero alcuna banca che abbia negato ciò alla clientela
peraltro contrattualmente conscia che analogo meccanismo (con tassi maggiori e
ritmi temporali più serrati) si sarebbe ritorto a suo carico in caso di saldo
passivo.
Il tutto nell'ambito di una contabilità
bancaria che all'epoca di entrata in vigore dei codice civile era cartacea e
legata allo schema classico della partita doppia, con evidente difficoltà di
tenere separate partite in conto capitale, fruttifere, ed in conto interessi,
infruttifere; e poi, ancora, con la complicazione di effettuare pagamenti e
riscossioni per contanti ad ogni chiusura periodica, salvo trasformare la
esazione dei saldi in sostanziali partite di giro, e nell'ambito di un sistema
che imputa normalmente ogni pagamento o compensazione prima agli interessi e poi
al capitale (art. 1194 c.c.) ed individua nel concetto di domanda idonea a far
decorrere gli interessi anatocistici anche il semplice deposito del ricorso per
ingiunzione (da ultimo Cass. 24.5.1999 n.5035)
Da qui l'entrare in uso, in epoca sicuramente
anteriore al 1942 (ne fanno fede i due trattati di tecnica bancaria citati in
precedenza e la raccolta degli usi commerciali di Catania del 1933), della
capitalizzazione periodica, legittimata per le Casse di Risparmio dall'art. 1232
cod.civ.1865 e per gli altri Istituti dall'art. 347 cod. comm: (e
successivamente dagli artt. 1823 –1825 -1831 in relazione agli artt. 1832 e
1857 c.c.).
Sicché l'autonomia contrattuale si è
espansa nel senso dell'anatocismo bilaterale, ancorché differenziato nei tempi
e nei tassi per l'ovvia maggiore remunerazione dell'impresa che vende il danaro
acquistato presso i risparmiatori.
Il passaggio dalla reiterazione contrattuale
alla norma "consuetudinaria" è breve ed è comunque legittimato
dall'assetto dei codici previgenti rispetto al 1942.
Resterebbe - sempre che non si voglia
accedere alla prospettata tesi dell'operatività della capitalizzazione dei
saldi prevista per il conto corrente ordinario - da verificare se e come la
consuetudine dell'anatocismo bancario si possa essere formata sulla
periodizzazione delle chiusure.
Premesso che va condivisa la tesi della
cristallizzazione degli usi preesistenti, poiché la natura imperativa e
proibitiva dell'art. 1283 c.c. non consente comportamenti "contra legem"
e quindi la formazione di ulterion consuetudini derogatorie oltre quelle fatte
salve perché anteriori (Windsheid; lnzitari), è da rilevare che a taluni dati
convergenti verso la trimestralizzazione si contrappongono alcune voci, come il
testo di tecnica bancaria del Garrone degli anni '20, che indicano come usuale la
semestralizzazione.
E' Probabilmente necessario procedere ad una
ricostruzione storiografica della formazione degli usi bancari su scala locale
che in questa sede non è possibile salvo il richiamo alla trimestralizzazioné
rilevata con presunzione 'iuris tantum" (art. 37 T.U. 20/11/1934 e del
D.Lgs.Lt. 315/1944) pure da 82 Camere di Commercio; quello che preme
sottolineare è che le differenze economiche tra i vari ritmi di
capitalizzazione sono minime poiché, secondo l’esempio tratto da un recente
studio (Tacconi), il tempo necessario per il raddoppio del capitale
a.
con capitalizzazione annuale, al tasso dei 5%, è di 14 anni 2 mesi c.a.,
b.
con capitalizzazione semestrale è di 14 anni 1 mese c.a.,
c.
con capitalizzazione trimestrale è di 13 anni 11 mesi c.a.
Avviandomi alla conclusione è doveroso
trattare due profili residuali che potrebbero dar adito ad equivoci.
In primo luogo non è possibile sostenere che
il riconoscimento dei patti anatocistici in materia bancaria (anche nell'ambito
di convenzioni legittimate dagli artt. 1823 –1825 -1831 c.c.) potrebbe essere
strumento per eludere i tassi "soglia" previsti dalla normativa
antiusura (L. 108/96).
In realtà il novellato art. 644 c.p.
sanziona la corresponsione sotto qualsiasi forma di interessi ed altri vantaggi
usurari, ivi comprendendo espressamente le "remunerazioni a qualsiasi
titolo"; sicché sarà necessario calcolare l'effettivo tasso globale e
verificare se la clausola di capitalizzazione sia responsabile del superamento
per oltre la metà del tasso 'soglia" su base annua. In caso di positivo
riscontro ne seguirà la nullità dell'intera pattuizione degli interessi (e non
della sola clausola anatocistica) e, in forza del 2° comma dell'art. 1815 c.c.
novellato, non saranno dovuti interessi né semplici né composti.
Analogamente l'anatocismo bancario non può
dirsi, in tesi generale, contrastante con l'art. 1469 bis c.c. in tema di
contratti di consumo, sia perché il correntista può anche essere una impresa,
sia perché trattasi di clausole sostanzialmente riproduttive di norme di legge
(artt, 1823 –1825 -1831 c.c., art. 8 L. 154/92) fatte salve dall'art. 1469 ter
c.c., sia perché la capitalizzazione trimestrale non rientra in alcuna delle
fattispecie legali di vessatorietà presunta (art. 1469 bis, 3°co.) né in
quella delle clausole oscure (art. 1469 ter, 2" comma).
Concludendo un'ultima considerazione va
doverosamente fatta: nonostante due interventi legislativi, negli ultimi anni i
meccanismi sui quali il sistema bancario conta per regolare i rapporti con la
clientela producono elevati livelli di frizione con talune valutazioni
giurisprudenziali e di espansione geometrica del contenzioso e delle sofferenze.
La delicatezza della materia bancaria non
consente fughe interpretative, dovendosi fornire a istituti, aziende e clientela
principi regolativi certi sui quali orientare le proprie scelte economiche e
tutelare i risparmiatori da eventuali destabilizzazioni degli istituti. Sicché
da una lato pare lecito sollecitare l'intervento chiarificatore delle Sezioni
Unite ai sensi dell'art. 374 c.p.c., dall'altro doveroso sarebbe un ulteriore
intervento di cosmesi legislativa.
Il mondo creditizio, di converso, in
un'ottica di riequilibrio delle posizioni tra cliente e banca, ben potrebbe, pur
nel rispetto dell'art. 85 del trattato comunitario e delle direttive dell'organo
tutorio (CIRC), sottoporre a revisione le disposizioni pattizie che regolano il
punto controverso, prospettando alla clientela, in regime di
concorrenza (C. Giust. CE 21.1.99, C-215/96 e C-216/96), forme simmetriche di
capitalizzazione attiva e passiva, che ben potrebbero essere entrambe semestrali
o annuali, stanti le minime differenze economiche rispetto alla periodicità
trimestrale; così pure, nell'ottica di allineamento agli standards bancari
europei, potrebbero stimolare il ricorso a forme alternative di finanziamento
mutuate dal mondo anglosassone, i c.d. "loans", più duttili e
sofisticati rispetto alle aperture di credito in conto corrente. Ma ciò
richiederebbe una spinta di modernizzazione anche delle. imprese finanziate,
troppo spesso legate all'immobilismo clientelare e parassitario dei vecchio
sistema bancario a partecipazione statale
________________________________________
Marcello De Vivo
Elisa Vurro
Usi bancari e
anatocismo: nuovi orientamenti della Corte di Cassazione
La pubblicazione delle oramai notissime
pronunce della Corte di Cassazione in tema di anatocismo ed usi bancari (1 Sez.
Civ., 16/3/99 n. 2374 e 111 Sez. Civ. 30/3/99 n. 3096) ha dato luogo ad un
dibattito, in dottrina come tra gli operatori professionali, particolarmente
acceso, vuoi per la connotazione fortemente "innovativo" di tali
decisioni, vuoi per gli effetti "dirompenti" che l'orientamento della
Corte (se destinato a consolidarsi) innescherà sull'attuale assetto dei
rapporti banca correntista, con inevitabili conseguenze sull'economia generale
del "sistema bancario"1
Può tornare utile, dunque, focalizzare gli
aspetti più significativi della discussione, in attesa di una pronuncia a
Sezioni Unite della Suprema Corte, da più parti invocata2. Secondo
l'orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimità (Cass. n.
6631/81; Cass. n.5409/83; Cass. n.4920/87; Cass. n.3804/88; Cass. n.2644/89;
Cass. n.7571/92; Cass. n.9227/95; Cass. n.3296/97; Cass. n.12675/98) l'uso
normativo riprodotto nelle Norme bancarie uniformi predisposte dall'ABI3
rende legittima, in deroga all'art. 1283 cod. civ., la capitalizzazione
trimestrale degli interessi a debito del correntista.
Tale indirizzo è stato completamente
ribaltato dal recente revirement della Suprema Corte.
Secondo il nuovo orientamento della Corte gli
"usi contrari" ai quali il legislatore fa riferimento nella norma
codicistica sono esclusivamente gli usi "normativi" di cui agli
artt.1, e 8 disp. prel. cod. civ., consistenti nella ripetizione generalizzata
di un determinato comportamento accompagnato dalla convinzione della sua
giuridica obbligatorietà (opinio iuris seu necessitatis). La Cassazione ritiene
che l'indagine sull'esistenza degli usi contrari previsti dall'art. 1283 c.c.
deve essere volta a individuare non un generico uso favorevole all'anatocismo
senza limiti, ma un uso specifico e puntuale idoneo a costituire fonte di
diritto obiettivo, sostituendo la normativa codicistica e non semplicemente
disapplicandola.
A giudizio della Corte, il fenomeno della
capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi non presenta tali
requisiti.
Si osserva infatti che essa è stata prevista
in realtà per la prima volta dalle c.d. norme bancarie uniformi in materia di
conto corrente di corrispondenza e servizi connessi predisposti dall'ABI con
effetto dal 1° gennaio 19524
Non è mai stata accertata, invece, dalla
Commissione speciale permanente presso il Ministero dell'industria, ai sensi del
d.lg.vo del C.p.S. 27/01/47, n. 152 (modificato con la I. 13/03/50, n. 115),
l'esistenza di un uso normativa generale di contenuto corrispondente a tale
clausola.
Quanto all'accertamento di usi locali da
parte di alcune Camere di Commercio provinciali5 (ai sensi del
combinato disposto degli artt. 34, 39 - 40 del r.d. 20/9/34, n. 2011 e dell'art.
2, del d.Ig.vo luogoten. 21/9/44, n. 315) la Corte ha rilevato che si tratta di
accertamenti avvenuti tutti in epoca successiva al 1952, ciò che concretamente
esclude che la clausola delle c.d. norme bancarie uniformi possa avere una
funzione probatoria di usi locali preesistenti.
Inoltre, la presunzione di cui all'art. 9,
disp. prel. c.c., riguardante le pubblicazioni nelle raccolte ufficiali delle
camere di commercio, si riferisce all'esistenza dell'uso e non anche alla natura
normativa o negoziale di esso.
Quest'ultima deve essere indagata non in
relazione al dato formale della pubblicazione nelle raccolte ufficiali, bensì,
in concreto, mediante verifica di quel procedimento di sedimentazione attraverso
il quale si fonda il "consenso sociale" nel quale si esprime l'opinio
juris6.
L'indagine esperita dalla Suprema Corte mette
in evidenza come, dalla comune esperienza, emerga che l'inserimento della
clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito nei contratti
bancari, anche a fronte della clausola di capitalizzazione annuale degli
interessi a credito, è acconsentito da parte dei clienti non in quanto tali
clausole siano ritenute conformi al diritto oggettivo, ma in quanto esse sono
ricomprese nei moduli predisposti unilateralmente dagli istituti bancari,
insuscettibili di contrattazione individuale, "la cui sottoscrizione
costituisce presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari",
sicché si è "ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto
giuridico in cui, sostanzialmente consiste l'opinio iuris ac necessitatis, se
non altro per l'evidente disparità di trattamento che la clausola stessa
introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente"7
Esclusa la natura e l'efficacia normativa,
l'uso bancario de quo costituisce per la Suprema Corte un mero uso negoziale.
Di conseguenza " è nulla la
previsione, contenuta nei contratti di conto corrente bancario, avente ad
oggetto la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente,
giacché essa si basa su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria
norma consuetudinaria ed interviene anteriormente alla scadenza degli interessi".
Dalla natura negoziale dell'uso bancario in
questione discende altresì che, come ha rilevato la stessa Suprema Corte,
quanto meno per i contratti bancari stipulati dopo l'entrata in vigore della
legge 17/2/92 (trasfusa poi nel T. U. delle leggi in materia bancaria e
creditizia di cui al d. lgs. 1/9/93, n. 385), esso non può essere fatto nemmeno
oggetto di una clausola di rinvio, poiché l'art. 4 della suddetta legge dispone
che "le clausole contrattuali di rinvio agli usi sono nulle e si
considerano non apposte".
Occorre poi accennare che l'applicazione
della capitalizzazione trimestrale è stata avversata, a prescindere dalla
esistenza di un uso normativo, sotto altri profili, ossia il contrasto con
l'art. 85, Trattato Cee e la violazione dell'art. 1469
bis c.c.
Sotto il primo aspetto, peraltro non
decisivo, Trib. Monza 23/02/99 n. 507 ha ritenuto che la previsione obbligatoria
da parte dell'ABI di norme uniformi che impongono la capitalizzazione
trimestrale degli interessi passivi, "si pone in palese contrasto con
l'art. 85 del Trattato Cee, che vieta, tra l'altro, gli accordi tra imprese e
tutte le pratiche concordate in particolare consistenti nel fissare direttamente
o indirettamente ... condizioni di transazione (comma primo lettera a) e li
sanziona di nullità di pieno diritto (comma secondo)8.
Di segno opposto, tuttavia, è la pronuncia
della Corte di Giustizia (Sez. VI, 21/01/99, cause riunite n. C-215/96 e
C-216/96) con la quale si è ritenuto che le clausole generali aventi le
caratteristiche di quelle contenute nelle norme bancarie uniformi dell'Abi
relative ai contratti di apertura di credito in conto corrente e di fideiussione
omnibus, non hanno alcun effetto restrittivo sulla concorrenza all'intemo del
mercato comune.
Ugualmente non appare decisivo, per svariate
ragioni, neppure il secondo degli aspetti considerati, ovvero il contrasto della
clausola in oggetto con il comma 1° dell'art.1469 bis c.c. (introdotto con L.
6/2/96 n. 52) in base al quale sono vessatorie le clausole che "determinano
a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli
obblighi derivanti dal contratto".
In tal senso si è pronunciato il Tribunale
di Monza con la citata sent. n. 507/99, ritenendo che la clausola si colloca
all'interno "di un sistema di capitalizzazione degli interessi fortemente
sperequato", in quanto i contratti bancari che regolano i conti correnti di
corrispondenza e servizi connessi, prevedono, a fronte di una capitalizzazione
attiva annuale, una capitalizzazione passiva trimestrale (art. 7, N.B.U.).
In proposito,
tuttavia, si impongono talune precisazioni:
·
la disciplina degli artt. 1469 bis
e segg. c.c., appare scarsamente pertinente poiché riguarda esclusivamente la
materia dei "contratti del consumatore ", mentre i contratti e/o
rapporti bancari (ed in ispecie quelli regolati in conto corrente) possono
instaurarsi anche tra 'Professionista " (ossia l'azienda di credito) ed un
soggetto che operi non quale "consumatore", bensì quale operatore
economico;
·
la clausola di capitalizzazione
trimestrale, inserendosi nel sinallagma contrattuale come controprestazione
dovuta alla banca, riguarda la "determinazione dell'oggetto del contratto
" e pertanto, ai sensi dell'art. 1469 ter comma Il c.c., si sottrae alla
valutazione di vessatorietà9.
·
In senso contrario si era già
espresso Trib. Alba 12/1/95 il quale ha ritenuto che la nullità sancita
dall'art. 85, Trattato Cee riguarda gli accordi contrattuali intervenuti tra le
banche, non estendendosi ai contratti "a valle", cioè ai contratti
stipulati dalla singola banca con i propri clienti. Tali contratti rimarrebbero
validi anche ove costituissero il risultato di un abuso di posizione dominante
da parte di una banca nei confronti di un'altra.
In realtà i profili testé evidenziati sono
secondari e comunque di scarsa rilevanza pratica dovendo l'indagine incentrarsi,
così come oramai indicato dalla Suprema Corte, sul carattere normativo o
negoziale dell'uso riguardante l'anatocismo. E difatti, se si ritiene che l'uso
della capitalizzazione trimestrale abbia carattere negoziale (non normativo) la
clausola che prevedesse tale capitalizzazione colliderebbe con il divieto di
anatocismo ex art. 1283 c.c. Se invece, l'uso in parola fosse ritenuto
normativo, la questione non potrebbe essere posta in termini di vessatorietà,
attenendo tale profilo all'aspetto "negoziale" e non a quello della
norma obiettiva, sia pure consuetudinaria. Si osservi, per inciso, che lo stesso
art. 1469 ter comma 111 c.c., esclude a priori la vessatorietà di clausole che
"riproducono disposizioni di legge ".
li dibattito, naturalmente, è destinato a
continuare, almeno fino a quando la Suprema Corte non si pronuncerà a Sezioni
Unite.
Nel frattempo il nuovo orientamento del
Giudice di legittimità ha già trovato applicazione da parte dei giudici di
merito. Infatti il Pretore di Bari con provvedimento datato 29/03/99, ha
respinto un'istanza di provvisoria esecuzione, con la seguente motivazione:
"l'opposizione può dirsi fondata, ai sensi dell'art. 648, c.p. c., su
prova scritta, consistente nella documentazione versata in atti dall'opposta (in
particolare, gli estratti conto, completi, che evidenziano l'applicazione della
c.d. capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, giusta apposita
previsione contrattuale, di recente sanzionata di nullità da Cass. n. 2374 del
1999) siccome non inidonea prima facie, a sostenere le eccezioni di merito
sollevate dall'opponente".