Critica penale

Questo spazio è riservato ad annotazioni e commenti di sentenze penali.

Critiche, pur aspre, non possono che giovare alla cultura giuridica.

Trib.  Bari sez. I pen, 19.5.98, Sent. n. 139, pres.  Barchetti, rel. Ardito, Calo + 8

Il fallimento di una società di capitali determina un'analitica riflessione delle condotte dei soggetti che, in via statutaria, agiscono in nome e per conto della società.  Il principio della irresponsabilità penale delle società evidentemente non esclude, ed anzi lo impone, quello della ricerca e valutazione delle condotte degli amministratori e dei sindaci.  Nel caso che interessa, dal punto di vista dottrinale e giurisprudenziale, deve parlarsi di 'bancarotta impropria', caratterizzata dalla circostanza che il soggetto agente non è il soggetto dichiarato fallito, con ulteriore connotazione della diversità dell'oggetto materiale su cui viene a cadere la sanzione criminale.  I soggetti destinatari sono quelli che la normativa civilistica individua come destinatari di doveri, sanzionati sia dal punto di vista civilistico che penalistico: gli amministratorì, i sindaci, il direttore generale.  La problematico sollevata dalla difesa in ordine alla discrasia tra titolare formale di cariche societarie ed operatore effettivo dell'agere commerciale ripropone il concetto dei dualismo tra delegante e delegato...... deve osservarsi che il tema stesso, utilizzato in fattispecie dì natura colposa in materia di infortunistica sul lavoro, è stato di recente ampliato anche all'amministratore di diritto, ancorché 'testa di legno", che può essere chiamato a rispondere, a titolo di concorso, dei reati commessi dall'amministratore di fatto, e ciò in base all'art.40 cpv. c.p. Per la sussistenza della responsabilità è sufficiente, ad integrare il dolo dell'amministratore di diritto, la generica consapevolezza che l'amministratore di fatto ponga in essere condotte integranti il reato di bancarotta, mentre non è necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi criminosi che possono essere numerosi e svolgersi in un vasto arco di tempo.

Dalla premessa metodologica che gli organi societari devono agire secundum ius, discende l'inevitabile corollario dell'obbligo di attivazione ex art.. 40 comma 2 c.p., nel caso di percezione della commissione di un illecito penale anche in fieri .... non può certamente condividersi la tesi della delegabilità a catena delle funzioni con conseguente esenzione da responsabilità penali e civili.

Il criterio ermeneutico è quello della “necessità della delega" che non deve essere predisposta al fine di eludere ogni responsabilità, con conseguente creazione di un centro di responsabilità penale solo in via esclusiva in capo al delegato.

Antonella Pasculli

La responsabilità dell'amministratore nei reati di bancarotta fraudolenta impropria e di false comunicazioni sociali tra delega di funzioni e concorso apparente di norme.

La sentenza in epigrafe si inserisce nell'ormai consolidata giurisprudenza che risolve in senso rigoristico il problema della responsabilità penale dell'amministratore.  Sono, infatti, numerose le sentenze che si richiamano in toto all'art. 2392 c.c., quale fonte dell’obbligo di impedimento dell'evento criminoso e che riconoscono ai sensi dell'art. 40, comma 2oc.p. la responsabilità penale dell'amministratore di diritto, nel caso in cui quest'ultimo, non osservando gli obblighi di vigilanza e di ostacolamento degli atti pregiudizievoli, previsti dal codice civile, abbia contribuito all’integrazione dei fatti penali, realizzati dall'amministratore di fatto.

L'art. 2392 c.c. è da tempo fonte della responsabilità civile degli amministratori, per i danni riportati dalla società in ipotesi di ottemperanza degli obblighi imposti dalla legge, dall'atto costitutivo ovvero dagli specifici obblighi di vigilanza sulla gestione della società o di impedimento degli atti pregiudizievoli nei confronti della stessa, e dell'obbligo di garanzia, la cui inosservanza rileva penalmente in virtù dell'art.. 40, comma 2 c.p..

Certo fondare la responsabilità penale sulla mera violazione di un obbligo, per lo più di contenuto indefinito e tra l'altro differentemente applicata nel caso in questione, significa violare il principio di legalità, sotto il profilo della tassatività e determinatezza e condurre all'ampliamento della responsabilità concorsuale, in quanto svincolata da un'approfondita indagine circa la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dei concorso di persone.

Per affermare l'applicabilità dell'art.40, comma 2, non è sufficiente, come sembra affermare il Tribunale in questione, la mera conoscibilità della situazione extracontabile della società.  I reati di bancarotta contestati sono reati pacificamente dolosi.  Affermare, invece, che i componenti dei consiglio di amministrazione debbano rispondere come concorrenti dei suddetti reati non per l'effettiva conoscenza, ma per la semplice conoscibilità della situazione dalla quale derivava l'obbligo di attivarsi, significa negare il dolo richiesto per tali reati.

Con questa decisione, infatti, si trasformano i reati di bancarotta in reati punìbili non per aver consapevolmente e volontariamente tenuto una condotta omissiva, ma per avere tenuto una condotta colposa, quale è quella di chi non si procura, spiegando l'ordinaria diligenza, la conoscenza di una situazione oggettivamente conoscibile.  Questo risulta anche dalle massime della Suprema Corte, in base alle quali "nel reato omissivo, oltre al nesso di causalità diretto tra l’omissione e l'evento, è necessario che la condotta sia cosciente e volontaria e che l'evento sia preveduto e voluto dal soggetto attivo (nei reati dolosi) ovvero sia dovuto a sua negligenza, imprudenza o imperizia ( nei delitti colposi); è necessario perciò che gli eventi che l'agente non si adopra ad impedire siano entrati nella sua sfera di percezione psichica" (Cass., Il I, 27 giugno 1995, Capuano); " in materia di concorso di persone nel reato, la condotta consistente nel non impedire l'evento che si ha l'obbligo di impedire deve essere accompagnato dal dolo che caratterizza il concorso stesso, da ravvisarsi nella coscienza e volontà di concorrere con altri nella realizzazione di un reato comune, evidentemente prima della sua realizzazione;  il comportamento successivo al delitto tenuto dal soggetto che omette i controlli di sua competenza, può costituire un elemento significativo di prova della volontà criminosa, ma il giudice deve chiarire come e perché sia dimostrativo dell’originario intento di concorrere con altri responsabili" ( Cass., VI, 22 settembre 1994, Di Giovanni,).

Se questo vale in diritto, in fatto è lo stesso Tribunale di Bari ad escludere che vi fosse la possibilità di conoscere o di intuire dei sospetti sulla reale situazione finanziaria della società e sull'esistenza di una situazione extracontabile, attraverso i documenti contabili ufficiali ed in particolare i bilanci.

Tra l'altro la sentenza, in applicazione della "necessità della delega delle funzioni", ha condannato i componenti dei consiglio di amministrazione, il cui assoggettamento alla responsabilità penale deriva dalla precisa posizione e qualificazione giuridica, nonché dalla presunzione assoluta di conoscenza dell'effettivo andamento societario, ma non ha rinvenuto a carico dei sindaci della medesima società elementi di prova da cui poter dedurre che essi conoscevano la contabilità extraufficiale.

E' vero che i suindicati imputati sono soggetti a quella forma di responsabilità di cui al disposto dell'art. 2632 c.c., che disciplina particolari fattispecie di condotte omissive, ma il Tribunale ha escluso ogni omissione dolosa da parte dei sìndaci che, pure ex art.2403, comma 1 c.c.., avevano le capacità professionali e l'obbligo di controllare la regolarità della gestione e di attestare la veridicità dei bilancio e delle comunicazioni sociali.

Le fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria ex art. 223 l.f. (1) analizzate in combinato disposto con la disciplina ex art.216 l.f. innestano l'ulteriore problema se si abbia un concorso di reati od un concorso di sole norme ed in che modo tale concorso debba essere regolato.  Nel caso in esame le norme penali della legge fallimentare si trovano, rispetto alle norme penali, sopra citate, dei codice civile, in quel rapporto di specialità che attribuisce loro efficacia derogante: ciò risulta evidente se si considera che l'art. 223 l.f. richiama integralmente, e riassume nell'ambito della propria previsione, le varie fattispecie ipotizzate dalle norme dei codice civile, con l'aggiunta dell'ulteriore estremo dell'avvenuta dichiarazione dei fallimento sociale.

L'art. 223, n.1, L.F. non parla di reati societari, ma di fatti preveduti dagli artt. 2621, 2622, 2623, 2628, 2630 comma l c.c.. Nella norma richiamata, dunque, il comportamento dei soggetti attivi dei reato sarebbe già colpito dalle sanzioni di cui all'art. 2621 e seg. c.c. e il sopravvenire del fallimento comporterebbe solo un inasprimento della pena.  Attenendosi alla lettera della legge, il fatto di reato non è il reato (2).  E' solo un elemento materiale, un dato obiettivo che assurge a reato solo con il concorso di tutti gli altri elementi oggettivi e soggettivi, richiesti per l'integrazione dei reato stesso.  D'altro canto, si rinvengono spesso nella tecnica normativa imprecisioni lessicali tali per cui un termine è sinonimo di un altro; quindi, anche il termine "fatto" può essere considerato sinonimo di reato.

Se non si sovrappone la locuzione "fatto" a quello di "reato", la fattispecie criminosa dì cui all'art. 223 L.F. è totalmente diversa rispetto a quella dei reati societari in essa richiamati.  Non può essere ammissibile, infatti, che il legislatore abbia voluto punire per bancarotta fraudolenta, con pena diversa, soggetti che abbiano commesso false comunicazioni sociali.

Gli amministratori o i sindaci, per poter essere incriminati a titolo di bancarotta fraudolenta e non di false comunicazioni sociali, devono aver commesso il fatto con il dolo tipico della bancarotta impropria; cioè, i soggetti attivi del reato devono agire con la consapevolezza e volontà di arrecare pregiudizio ai creditori della società.  L'attenzione si deve spostare, pertanto, sul contenuto dell'elemento intenzionale dei reato, rappresentando il criterio fondamentale per l'individuazione in astratto della fattispecie nonché per la determinazione della conformità dei fatto concreto al modello legale (3).

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(1)   Cfr. in tema Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Utet, 1961, p. 1481 ss.; Punzo, La bancarotta impropria e gli altri reati previsti dalla legge fallimentare, Cedam, 1957, p. 58 ss.; Scalera, Teoria generale dei reato di bancarotta, Giuffrè, 1969, p.95; Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi Complementari, Giuffrè, 1991, p. 138 ss..

(2)      L'analisi giuridica rimanda a La Monica, Diritto penale commerciale. 

I reati fallimentari e sociali , lpsoa, 1988, vol.II, p.74 ss.

(3)   Cfr.  Morselli, Il ruolo dell'atteggiamento interiore nella struttura del reato, Cedam, 1989, p. 141 ss..